職務侵占罪“利用職務上的便利用”理解與認定

　　[案例一]犯罪嫌疑人馬某、郭某、朱某某均為某公司保安員，其中郭某為保安班長。犯罪嫌疑人王某為暫住保安宿舍的無業人員，馬某因工資遲遲來發放，遂產生竊取倉庫物資的故意，并將此想法告知了王某與朱某萊，某日，馬某私自換崗，并安排朱某某看著保安隊長，如隊長巡邏短信通知。22時許，馬某與王某共同拆卸倉庫的電機。因為郭某當晚值巡邏崗，加之電機過重，有郭參與更容易實施竊取行為，23時許，馬某稱有事讓郭某到倉庫，同時叫來朱某某。郭和朱到倉庫后，先對馬某的行為進行勸阻，馬某拒絕，郭和朱二人遂到倉庫門口負責望風，王與馬繼續拆卸電機。后四人合力將電機翻運出廠區北墻。王與朱翻至圍墻外負責看守，馬某回倉庫繼續值崗，郭某去找手推車。凌晨，王某與朱某某被巡邏民警發現抓獲，后馬某、郭某被抓獲歸案，經鑒定，被竊電機價值人民幣3900元。
　　[案例二]犯罪嫌疑人甘某系某國有企業下屬醫院掛號室的收費員。2009年5月18日，掛號室的另一收費員劉某某上白班，將收取的醫藥費現金兩萬元置于當班使用的辦公桌無鎖的公用抽屜內。因急于下班，將抽屜內的兩萬元遺忘，未鎖入保險柜。后甘某接班，將該兩萬元現金拿走據為已有。該醫院出具兩份書證，證明內容為收費員對掛號室內公共財物負有保管職責，但根據醫院的規定，收費員崗位職責并不負有保管職責。在平常工作中，收費員有私人物品存放柜，不允許將私人錢款存放于辦公桌抽屜內，收取的醫院費可暫時放入小錢柜或辦公桌抽屜內，下班前鎖入保險柜。
　　[案例三]2008年10月份，犯罪嫌疑人孫某某化名“宋勇”應聘到北京博瑞興達汽車銷售有限公司上班，擔任銷售顧問，試用期3個月。11月初，被害人王某某、李某某夫婦欲購買一輛豐田凱美瑞汽車，孫某某負責接待，雙方談好價款為23萬余元，并交了3.25萬元定金，約定次日提車交付余款。次日，由于本店無現車，孫某某帶領二被害人到本市另一4S店提車，到達4s店后，被害人將剩余提車款19.96萬元認民幣交給孫某某，孫某某將其中的8200元人民幣交給4s店銷售員趙某用于安裝倒車雷達，剩下的19.1427元自己拿著，并讓趙某開車送其去本市海淀區的一家建行存錢。路上，孫某某借故下車攜帶19.1477元購車款逃走、并與公司斷絕聯系。
　　王晨：對于案例一，我們可以得出以下結論：職務上二的便利內容既包括帶有公務性質的便利，也包括勞務上的便利：而利用本職工作以外的工作上的便利，不能認定為職務侵占罪。案例二中，馬某等人的犯罪行為不屬于利用職務上的便利。對于在案例三中，現有證據無法證明犯罪嫌疑人孫某某前期使用化名應聘銷售顧問與后期非法侵吞售車款之間存在必然的聯系，即孫襞某化名取得該職務是出于犯罪的目的，與案例二中汜罪嫌疑人馬某為實施盜竊私自換崗有本質區別。因比我認為，職務上的便利應當具有合法性；如果行為人在獲取職務之前或者之時就具有非法占有的主觀故意，則此種情形下職務上的便利應當被評價為其他犯罪預備階段，而不能認定為職務侵占罪。
　　薛潔松：根據案例，我談兩個問題：
　　第一，“職務上的便利”的內涵。職務上的便利實際上是公司、企業、其他單位管理事物的便利和勞務上的便利，也即“職務上的便利”=“公司、企業、其他單位管哩事物的便利”+“勞務上的便利”。
　　第二，利用“職務上的便利”的具體方式。對此有“主管、管理、經手”、“經手”和“管理”、“領導、指揮、監督”、“合法持有、控制、管理、支配”等幾種不同的表述。這幾種觀點均不能完整而準確地反映“職務”的內容，且存在邏輯上的交叉或包容關系。“職務上的便利”限于“領導、指揮、監督”的權力，顯然是將“職務”等同于了“職權”，未能涵蓋利用勞務上的便利的行為；而“合法持有、控制、管理、支配”的行為完全可以由“經手”所涵蓋；“經手、管理”行為沒能涵蓋對財物負有“主管的職務”的便利。因此，只有主管、管理、經手較為適宜。“主管”主要是指領導人員在職務上具有對單位的財物的購置、調配、流向等決定權力。“管理”主要是指對單位財物的保管與管理，“主管、管理”較符合“集體公務”與“公司、企業、其他單位管理事物”的特點，而“經手”主要指因執行職務而領取、保管、使用、支配單位的財物等權利，行為人經手財物，只是暫時地持有，而沒有對財物進行調撥、處分等權力，較符合“勞務”的特點。
　　谷榮：首先，我認為，職務侵占罪本就源于貪污罪，貪污罪與職務侵占罪中“利用職務上的便利”的本質上應當是相同的，即利用的都是行為人所在崗位職責的便利。但兩罪構成主體、侵犯客體的不同導致了兩罪“利用職務上的便利”所涵蓋的具體內容不同。其次，“利用職務上的便利”不同于“利用工作上的便利”。從主客觀相一致原則的角度出發，職務上的便利除了包括具體的崗位職責所具有的便利，還應當包括該崗位隱含的職責便利。案例一中，馬某系某單位聘用的保安員之一，單位給各崗位保安員概括的職責授權就是看管、看護單位的財物，且單位對值各崗的保安的條件無具體要求。馬某等人每日所值的具體崗位由保安中內部產生的保安隊長安排。某日，馬某產生竊取倉庫內財物的故意，在未經得保安隊長的同意下私自由門崗調換至倉庫崗，并利用看管、看護倉庫內財物的職責竊取了倉庫內的財物。我認為，南于馬某看管、看護的崗位職責系單位賦予，因此其不屬于在取得職務前即產生非法占有“本單位”財物的故意，因此應當認定其行為的性質屬于職務侵占。如果馬某在進入單位當保安之前即產生竊取故意，則本案應認定為盜竊罪，最后，職務侵占罪中“利用職務上的便利”是指公司、企業或者其他單位的人員利用主管、管理、經手本單位財物的便利，具體包括利用從事集體、公司、企業或其他單位權力性、管理性事務的便利及利用從事勞務的便利。
　　薛潔松：職務侵占罪中“利用職務上的便利”包括管理財務上的便利和勞務上的便利。(1)職務上的便利與職權上的便利：職權上的便利是對職務產生的職權和便利，我認為不能將二者混淆。(2)職務上的便利與公務上的便利：貪污罪的便利就是公務上的便利，具有事務性，而職務侵占罪不具有公務性的特點。(3)職務上的便利不僅僅是指有管理性的，公司企業和其他關系當中有從事勞動服務職能，某工作是勞務，，沒有管理型，但不能否認其是履行職務。(4)有瑕疵的職務是否能得到本單位的認可是認定罪名的關鍵。如果行為人利用了非法取得的職務上的便利，看行為人越權的行為是否在事后得到了單位的追認。無權的行為得到單位的追認，就是行為人利用了職務的便利；沒有得到認可就不構成利用職務便利的犯罪。
　　谷榮：職務上的便利還應該涵蓋該崗位隱含的職責，甘某的案件還是利用了職務上的便利：保安的案件中，職務授權是其本單位，雖然沒有內部保安隊的直接授權，但并不影響看管看護職責的來源，他還是利用職務之便，行為的性質應該定職務侵占。
　　王晨：職務和勞務在概念不應做過于詳細的區分，職務上的便利包括公務上的便利和勞務上的便利，公務的概念應該存在與貪污賄賂案例中。職權的概念和公務的概念是一樣的。
　　李凱：案件定性不應拘泥與職務來源的瑕疵問題。考察客觀行為當時是否有職責，才是定性的關鍵。從立法者的原意來看，也沒必要考察職務來源或個人非法獲取身份、領導違法授予職務等具體情形。我認為認定犯罪行為的性質時，可以從行為人取得財物時的偶然性和必然性人手。因為職務行為具有連續性，如果行為人是偶然的行為，如清潔工拿黃金的問題，應定盜竊，如果基于職務行為人取得財物時具有必然性，就應當定相應的職務犯罪。
　　王晨：職務侵占罪的本質特征就是前期的合法性，所以判定案件的性質還是應該考慮職務來源的合法性。不能用貪污罪這樣的重罪來類比職務侵占罪。
　　劉澤鋼：從立法上來講，未必所有行使公共權力的行為人都構成貪污罪，比如1999年7月9日最高人民榆察院就在批復中規定，村委會的組成人員實施犯罪行為應按照職務侵占罪。我認為取得職務的合法與否不能影響最后案件的定性。例如1996年查辦的劉國平案，他取得職務時就是非法的有瑕疵的，但最高人民法院判例就是按照貪污罪定性。給案件定性，主要看行為人的犯罪目的以及行為侵犯的客體就可以了，與取得職務的合法性沒有太大的關聯。
　　王建平：關于職務上的便利歷來都有廣義、狹義、折中三種說法。職務上的便利廣義上注重身份，狹義上注重職權。職務便利要與具體管理對象、具體崗位有緊密的關系。
　　劉程：在具體實踐小的辦案思路是首先看行為人有沒有職務，是否利用職務，最后看行為人現有的職務與其利用的職務兩者是否有關系。職務應明確而具體，不應任意擴大。案件應當具體問題具體分析，案件定性有必要區分職務來源的合法性，并且要加上行為人行為的目的性作為定性的依據之一。
　　門美子：職務來源的合法性問題與犯意產生是兩個不同的問題；在取得職務之前已經產生了犯意的情況下，不論該行為人取得職務的手段是否合法、職務來源是否合法，都應依據其主觀上的犯意及客觀上的行為定罪量刑。
　　谷榮：個案分析不同。應區分非法故意產生前后，但第一個案例不涉及這個問題。馬某的職務就是本單位賦予。
　　張云波：第一個案子，馬某應定盜竊。職務的來源應該是判定職務侵占最的重要因素。
　　林維：我認為，工作便利包括職務便利，職務便利包含公務便利；立法或刑法典的角度講，貪污罪中的職務便利和職務侵占罪中的職務便利是兩個截然不同的概念，否則易造成兩罪的競合。定罪時必須將主體身份與利用其利用職權的情況聯系起來考慮，不能割裂開來。職務侵占罪主要是變占有為所有，盜竊罪是秘密竊取，非法占有。
　　第一個案子，職務的瑕疵問題。行為人總體上身份是保安，其私自換崗(具體的崗位)不影響其身份。保安與保管不同，保安對財務沒有占有權只是保護的權利，如果保安把我辦公室內拿走這個東西，是盜竊，保管有占有的權利，保管員變占有為所有，是職務侵占。不管倉庫是密封的還是半開放的，保安的行為都應定盜竊。
　　第三個案子，對于行為人在獲得職務時就有犯罪的故意的情況，要區分犯罪故意的具體情況分析進而定性。如果取得職務時，就是以非法占有為目的，騙取職務而斂財，定詐騙罪。如果騙取職務時只是想謀得功名，在后來具體履行職務時貪財的，定職務侵占或貪污。
　　第二個案子，如果行為人接班的時候，意識到是上一個人所保管的單位財物，有保管的意思又實施了保管的行為，定職務侵占。看到東西時想也沒想或者并未意識到是單位財物，就占為己有，定盜竊為宜。不能認為收費員對整個財物有保管的職責。
　　于志剛：第一個案件中，我認為如果是封閉的倉庫就應定盜竊，而開放性的倉庫本身已經說明了財產保管權已轉移給了保安，因此應定盜竊罪。第二個案件我認為也應該定盜竊罪比較合適。第三個案件應定詐騙罪。
　　靳國忠：首先談一下對于案例研究方法的問題：第一，理論上不能離開現有的法律規定和司法解釋，在研究問題的方法上只能依據現有的刑法及司法解釋來談。第二，研究案例時要站的更高的高度，從哲學的思維去分析問題，要從表象看本質，才能得出正確的結論。談到今天的主題，第一個問題是關于利用職務上的便利的理解。我認為應分為兩個方面，一個是利用，一個是職務上的便利。關于工作便利、職務便利、公務便利和勞務便利等，我認為，工作便利是1997年之前的提法，不應歸人犯罪的評價范疇。關于職務、公務、勞務的關系，公務和勞務是交叉關系，當“公務”代表國有單位行使時就是貪污罪的客觀要件，當“公務”代表非國有單位行使時就是職務侵占罪的客觀要件。職務侵占罪在客觀要件既有公務又有勞務，職務侵占罪在構成要件上要比貪污罪更加寬泛。關于利用職務之便，所謂利用，即利用職務范圍內的便利、職務范圍外與其相關的便利條件。如案例二，醫院的收銀員的性質是勞務，應是具有職務侵占中的職務，她利用了與職務范圍外但與勞務有關的便利條件，所以符合職務侵占的特征。因此我認為應定性為職務侵占。案例一，傾向構成侵占罪。主要理由是：職務的來源是否合法不應當影響行為的定性。評價的標準還是要看犯罪行為實施時是否利用了職務上的便利。司機在實施職務行為的時候，把車據為己有了，顯然是利用了職務上的便利構成職務侵占罪。司機如果私自占有別人的車就應定盜竊。案例三，只需看行為時是否利用職務上的便利。我認為應定職務侵占罪。
　　劉祥林：職務侵占罪是從貪污罪中分離出的。我個人認為，兩罪除犯罪主體不同外，利用職務上的便利的概念也不完全相同，前者的范圍通常要寬泛一些。在一些利用職務之便與工作之便發生爭議的場合，大多都按照職務侵占罪處理。從理論上講，利用職務之便，通常是指利用經手管理公司企業財產的職務便利，侵占的手段是侵吞、盜竊或者騙取公司企業財物。但是在許多以盜竊手段竊取公司企業財物的場合，基于對是否利用職務之便的認識不同，經常會發生是職務侵占還是盜竊罪之爭，今天討論的幾個案例就是如此。
　　我個人認為，案例一，行為人構成盜竊罪而非職務侵占罪。理由是：在共同保管公司財物的場合，要成立職務侵占罪，應當是共同保管人形成犯罪合意，并且利用職務便利，將公司財產非法占有。至于其中一個或者幾個保管人，采取監視其他保管人的方法，有計劃、有分工地實施秘密竊取公司財物的行為，不宜認定為職務侵占罪。案例二，行為人的行為也不構成職務侵占罪。因為根據該醫院收費員的崗位職責規定，其不具備對醫療費用的保管職責。因此，對于前班收費員收取并遺忘在辦公桌抽屜內的二萬元錢，其沒有保管職責，因此不能成立職務侵占罪。而且由于錢款所在位置，不好說已經完全脫離了所有者的控制，不宜認定為侵占遺忘物，所以此案認定為盜竊罪較為適宜。案例三，應認定為職務侵占罪。理由是：行為人利用了職務上的便利，采取欺騙的方法，非法截留并占有了公司財物。雖然其應聘時沒有使用真實姓名。但僅憑這一點尚不足以影響聘用關系的成立，也不能成為否定本案系職務侵占的理由。我個人認為在職務來源不合法的情況下，是否認定為職務犯罪應當具體情況具體分析。如果以實施犯罪為目的，使用欺詐手段獲取職務，并利用職務實施侵占公司財物的行為，不能認定為職務侵占罪。如果事先并無犯罪同的，使用欺騙手段獲取職務后，在履職期間產生犯罪意念，并利用職務便利實施侵吞公司財物的行為，應認定為職務侵占罪。本案就是如此。如果有證據證明孫某某應聘的目的就是為了實施犯罪活動，那么，本案就應認定為詐騙或者盜竊罪。現實當中，類似案件由于證據不好獲取，確切地說由于犯意的產生時間不好查證，往往都按職務侵占罪做了處