對我國著作權法完善的幾點摭談

　　2010年2月，全國人大常委會通過了關于修改著作權法的決定。然而，修改后的著作權法仍不能適應新形勢的要求，還存在著指導思想和立法體系缺乏明確的定位、著作權內容表述模糊不清及權利重疊、著作權許可使用和轉讓合同規定過于簡單等諸多問題。所以，伴隨技術迅猛發展帶來的挑戰，有必要對著作權法進行全面修訂。如果說2001年、2010年對著作權法的兩次修改主要是在外來壓力之下的被動應對，那么，此次修改則是在新形勢下為了推動我國文化產業和數字技術的發展所進行的主動安排。因此，此次修法在立法指導思想和具體制度設計方面，都應當在符合國際公約最低要求的基礎上，從我國的實際情況出發，以有利于我國文化產業和數字技術的發展，有利于在著作權人和社會公共利益之間達成平衡為價值取向。這里，筆者僅就立法宗旨、著作權法第四條及著作權登記制度等三個問題發表管見，以期拋磚引玉。
　　
　　一　關于著作權法第一條
　　
　　《著作權法》第一條規定：“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮，根據憲法制定本法。”該條是著作權法的立法宗旨，反映的是我國在制定著作權法時的總體政策目標。我國內地將“保護作者著作權及著作鄰接權”作為著作權法首要目標的做法與法國、德國及我國臺灣地區一致，如《法國知識產權法典》第一條規定：“智力作品的作者，僅僅基于其創作的事實，就該作品享有獨占的及可對抗一切他人的無形財產權。”然而，這些國家及地區承襲的卻是作品人格化的財產權觀念。版權發展史告訴我們，著作權自始就打上了法定權利的烙印，法律正是為了積極鼓勵作品創作和促進社會文化繁榮，才刨設出“著作權”這一工具性的法定權利。這一壟斷性權利絕非給予權利人以絕對的獨占性支配權(“所有權”)，相反，而僅是給予創作者創作付出之經濟回報的有限“尋租”機會。著作權的本質在于，它不僅僅是為了建立針對著作權及著作鄰接權的保護機制，還要考慮作品使用者和社會自由獲取知識、信息的需要。換言之，著作權制度表明其通過為作品的生產提供經濟激勵，而隱含于其背后的立法目的在于將盡可能多的新作品最終帶入公共領域以維護公益的需求。誠如第一條部分內容所述，著作權法的目標在于維系作者、傳播者與使用者之間的利益平衡，以“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化事業的發展與繁榮”。
　　需注意的是，即使主要調整有體財產關系的《物權法》也未將保護物權作為首要立法目的。如《物權法》第一條規定：“為了維護國家基本經濟制度，維護社會主義市場經濟秩序，明確物的歸屬，發揮物的效用，保護權利人的物權，根據憲法，制定本法。”可見，我國《物權法》保護物權的首要、終極目的仍在于社會主義公共利益。所以，從公共價值取向來看，保護著作權及著作鄰接權只是實現著作權法終極目標的次要目的抑或手段，而非實現目標的結果。類似做法在《美國聯邦憲法典》中的“版權及專利保護”條款、《日本著作權法》及歐盟《歐洲議會和歐盟理事會關于協調信息社會版權和鄰接權特定方面的2001／29／EC號指令》(以下簡稱《2001／29／EC號指令》)中都可以看到。如《美國聯邦憲法典》第1條第8款規定：“為了促進科學和實用技術的發展，國會有權……通過保障作者和發明者對他們各自的作品、發現在有限期間內享有專有權利。”又如《日本著作權法》第l條“立法目的”規定：“通過規定與作品相關的作者權及與音符、廣播、有線傳輸相關的著作鄰接權，本法的目的在于保障對作者權等的保護及對這些作品的公正、合理利用，以促進文化發展。”再如歐盟《2001／29／EC號指令》前言的陳述，都在說明制定該指令的目的在于“實現網絡自由、知識財產法的基本原則、表達自由及公共利益”“通過提供知識財產的高水平保護，可以有利于培育創造力和革新的大量投資，包括引領歐洲產業競爭力的持續增長……這將會捍衛就業并將鼓勵創造新的就業機會”。可見，我國著作權法將“保護作者的著作權及與著作權相關的權益”列為立法宗旨的首要內容是存在問題的。
　　綜上所述，原條文可以考慮以下兩種修改方案：第一，可以考慮將原條文改成“為鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮，保護文學、藝術和科學作品作者的著作權及與著作權有關的權益，根據憲法制定本法”；第二，可以考慮將原條文改成“通過保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，以鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮，根據憲法制定本法”。
　　
　　二　關于著作權法第四條
　　
　　作品一經創作完成，作者就享有著作權。就違禁作品而言，著作權人也應受到著作權法的保護。如“美國訴中國知識產權保護與執法措施案”專家組所認同的，依法對作品進行內容審查，禁止違反憲法、法律或損害公共利益的作品出版和傳播，是各國政府的監管職權。但這主要由《刑法》《出版管理條例》等調整，不屬于著作權法的調整范圍。可見，著作權法原第四條第(1)款規定“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護”確實存在問題。出于對世貿組織裁決的尊重，20lO年修訂后的著作權法刪除了原第四條第(1)款的內容，將該條修改為“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監督管理”。可是修改后的條文回避了以下幾個問題：首先，國家因行使監督管理權而禁止違禁作品的出版、傳播，是否構成對違禁作品著作權人行使著作權的妨礙?其次，承認保護違禁作品的著作權，到底保護到什么程度?再次，對于未能通過行政審批的，內容未違反中國憲法、法律或未損害公共利益的境外作品，著作權法又保護到什么程度?是否支持著作權人主張的侵權損害賠償?
　　第一個問題實際上在《伯爾尼公約》條文中已有明確規定。公約第17條規定：“如果本同盟任何成員國的主管當局認為有必要對于任何作品或制品的發行、演出、展出，通過法律或條例行使許可、監督或禁止權力，本公約的條款絕不應妨礙本同盟各成員國政府的這種權力。”可見，公約承認各成員國有權通過立法對作品的發行、演出、展出進行許可、監管或禁止。雖然各國的該項權力不為《伯爾尼公約》調整，但公約認為仍有必要將各國著作權法與國家的該項權力連貫好，故在條文中列明。可見，國家因行使監督管理權的需要而禁止違禁作品的出版、傳播，并不構成對違禁作品作者的著作權侵害，這里的著作權行使是受到限制的。修改后的第四條僅增加了“國家對作品的出版、傳播依法進行監督管理”的內容，而刻意回避規定違禁作品的處理方式，這實際上毫無必要。在條文中列明“國家對違禁作品有權禁止出版、傳播”并不表明這就屬于著作權法的調整范圍，而是在著作權法與出版保護條例之間架起一座橋梁，來宣示國家對作品行使許可、監管及禁止的權力，使之更好地解決著作權保護中可能出現的問題。綜上所述，可以考慮在著作權法第四條增加“對違反憲法、法律或損害公共利益的作品，政府主管部門依據相關法律、法規，有權禁止出版和傳播”的內容。
　　對于第二個問題，司法界在處理實踐問題時應把握好著作權法對違禁作品著作權人的保護尺度。內容違反憲法、法律或損害公共利益的作品，其著作權人享有的著作權僅限于消極意義上的禁止權，即禁止他人未經許可，以出版、傳播等方式進行使用的權利。因作品內容違反憲法、法律或損害公共利益，根據《中華人民共和國刑法》第363條、國務院《出版管理條例》第26條的相關規定，著作權人無權也無法行使積極意義上的使用權(復制權、發行權等)，包括在中國地域范圍內的自行使用或授權他人使用的權利。比較棘手的是，針對違禁作品，著作權人是否有權主張侵權損害賠償?針對國內的違禁作品，比如反動、淫穢、宣揚迷信作品，因作者都隱瞞身份，故一般情況下作者不會主張侵權損害賠償。但對于因內容違反憲法、法律或損害公共利益而未通過行政審批的外國違禁作品，如果國內發生未經許可的作品傳播(比如信息網絡傳播)，著作權人是否可以主張侵權損害賠償?筆者認為，禁止對違禁作品進行傳播，一方面可能保護著作權人，另一方面也是政府的監管職權。對于違禁作品，由于內容違法而不能在中國出版、傳播，即使他人對該作品進行發行或傳播，也沒有獲得損害賠償的前提，因為損害賠償是以著作權人合法的收益受損來計算的，禁止出版與傳播違禁作品使作者失去了獲得侵權損害賠償的合法基礎。
　　對于第三個問題，我國司法實踐中尚未達成統一口徑。如重慶市高院受理的“廣東中凱文化有限公司訴羅昌穎案N1zVG+kUCvFhP2sbhG7hcA==”的終審判決，就否認著作權人可以主張損害賠償。而在北京第一中級人民法院受理的“北京優朋普樂科技有限公司訴合一信息技術有限公司”一案中，終審判決就認為著作權人就內容未違反憲法、法律或公共利益的，未通過行政審批的境外作品可以獲得損害賠償。應該看到，著作權人獲得損害賠償的基礎是侵權行為對權利人所造成的實際損害，即侵權行為對著作權人現有利益所造成的損害和對著作權人合理預期利益所造成的損害。雖然《著作權法》第48條規定在實際損失難以計算的情況下，可以按照侵權人的違法所得給予賠償，但這一規定僅是將侵權人的違法所得作為計算權利人實際損失的方式，并不意味著在權利人不存在實際損失的情況下可以依據侵權人的違法所得予以賠償。對于內容未違反憲法、法律或公共利益的，未通過行政審批的境外作品，雖與內容違反憲法、法律或公共利益的違禁作品一樣，因禁止出版、發行和傳播，著作權人在中國境內無所謂積極權利意義上的現有利益，但不排除此類作品將來可能通過行政審批而使著作權人享有積極權利意義上的現有利益。可見，對內容未違反憲法、法律或公共利益的，未通過行政審批的境外作品，著作權人可以存在合理的預期利益。而侵權行為對著作權人這種合理預期利益的損害，應當給予賠償。
　　
　　三　關于著作權登記制度
　　
　　著作權登記對于確定著作權歸屬及維護著作權交易安全具有重要價值，是保護著作權的有效手段。著作權登記公示制度的意義在于，通過對著作權權屬及交易(包括轉讓、質押、許可使用)狀況進行登記，有利于權利人通過公示機構公開宣示自己的正當權益，避免引起不必要的權利紛爭，從而有效維護作品市場流轉的安全；其次，立法雖不強制要求任何類型的著作權登記作為權利生效的要件，但登記至少可以在日后可能發生的權利糾紛當中作為確權的初始證據，從而將證明責任轉移至對方當事人；再次，通過對著作權權屬及交易進行登記，想使用或交易的當事人可以在著作權登記機構迅速檢索到著作權權屬及交易的相關信息，避免因尋找權利人而花費大量的經濟成本，這對著作權交易來說也是極為有利的。
　　著作權登記主要包括著作權權屬登記和著作權合同登記。由于著作權采自動生成原則，故著作權權屬登記僅具初始證據效力。著作權合同登記即著作權交易登記，包括著作權質押合同登記、著作權轉讓合同登記以及著作權許可使用合同登記。對于著作權質押合同登記，《物權法》第227條明確規定：“以著作權等知識產權中的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同，質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。”2010年《著作權法》新增的第26條規定：“以著作權出質的，由出質人和質權人向國務院著作權行政管理部門辦理出質登記。”可見，著作權質押合同登記采生效要件原則。而對于著作權轉讓合同登記和著作權許可使用登記，著作權相關的法律、法規無明確規定。應該看到，著作權交易(著作權質押、轉讓及許可使用)登記的作用是非常重要的。作品作為商品發揮市場經濟中的價值就主要體現在著作權的動態交易過程當中，相對于著作權權屬登記而言，動態流轉過程中發生的著作權交易更需要登記公示制度對當事人之間的權利義務關系加以明確。所以，著作權法應鼓勵對包括著作權轉讓合同與許可使用合同進行登記并應給予積極的引導。
　　對于著作權轉讓與許可使用合同登記的效力問題，著作權法應明確著作權轉讓合同登記與專有許可使用合同登記的對抗效力。從國外立法例來看，一些國家已規定著作權轉讓合同登記具有對抗效力。根據美國著作權法第205條第4款的規定，兩個相互沖突的轉讓協議之間，如果都履行了備案手續，以首先簽署生效者為準。否則，如果后一轉讓協議首先備案并支付了有價值的對價或根據支付使用費的承諾已經善意接受，且未注意到前一轉讓協議，以后一轉讓協議為準。可見，美國著作權法視登記備案為著作權轉讓的對抗要件，后簽署生效的、已登記備案的轉讓合同可以對抗未履行備案手續的前一轉讓合同。日本《著作權法》第77條規定：“版權的轉讓若未進行登記，則不能與第三人對抗。”另外，加拿大版權法同樣要求對版權的轉讓進行登記，未經登記不能對抗在后的已付出了相應對價的轉讓。可見，明確著作權轉讓合同登記的對抗效力，有利于遏制著作權交易欺詐的頻繁發生，可盡量避免著作權轉讓過程中產生的權利沖突和爭議，從而起到定紛止爭的積極效果。對于著作權許可使用合同登記的效力問題，應根據專有許可使用與普通許可使用的不同類型作區分對待。著作權普通許可使用合同，不排除著作權人在許可使用人使用的同時，又許可第三人使用，故著作權普通許可使用合同的登記僅具有推定使用人享有使用權的初始證據作用，登記可以采用自愿原則。而作為著作權專有許可使用合同，許可使用的權利雖然是一種非本權的使用權，但從權利屬性來看屬于被特定化的排他性使用權。一旦著作權人與使用人簽訂專有許可使用合同，著作權人無法將使用的同一著作權內容再許可給第三人使用，否則專有許可使用合同就變成了普通許可使用合同。對此，為避免發生與著作權轉讓合同同樣的問題，筆者認為著作權法應明確著作權專有許可使用合同登記具有對抗效力。
　　概言之，著作權法應考慮增加以下內容：第一，在總則里增加國家提倡并鼓勵對著作權權屬及著作權交易進行登記，明確登記作為訴訟初始證據的一般效力；第二，在第三章“著作權許可使用和轉讓合同”中明確著作權轉讓合同登記、專有許可使用合同登記具有對抗第三人的效力。
　　
　　參考文獻：
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