個人漁業財產權與我國海洋漁業管理制度的構建

摘要：我國海洋漁業管理制度尚未確立個人漁業財產權概念。我國海洋漁業管理傳統上是以政府行政管理為主導模式，缺乏對以私權利為基礎的民間漁業管理秩序的塑造。美國在個人漁業財產權概念的基礎上建立起來的民間漁業管理組織，在很大程度上起到了海洋漁業資源養護與管理的作用，并有效地推動了漁業財產權概念的內涵與外延的擴張。我國應當在克服傳統漁業管理模式弊端的同時，妥善處理漁業資源養護目標與貿易自由之間的關系。

關鍵詞：公共信托；個人漁業財產權；海洋漁業；管理制度

中圖分類號：F326.4 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(201 )08-0115-04

一、傳統漁業管理模式的缺陷與對制度創新的需求

世界漁業管理模式一直處于傳統的行政主導的理念之下。政府漁業管理行動對當前絕大多數海洋漁業資源的養護與管理作出了無比巨大的貢獻，但是，隨著海洋漁業資源生存環境的惡化，如今世界漁業的總產出呈現不可持續狀態。也就是說，全球漁業在衰退中。過度捕撈和管理不善是導致無數魚種陷入困境的主因。據估計幾乎有一半的全球魚類種群已經被充分開發。約有22％的魚類被過度捕撈。中國也不例外。

我國海洋漁業資源的管理方式、方法自新中國成立以來一直奉行的是政府的行政管理，很少考慮利用漁民聯合會或漁船船東聯盟之類的民間組織來共同養護與管理海洋漁業資源。事實證明，我們現在不得不反思政府管理模式對保護海洋資源的實效。人們一直努力設計既能養護魚類又能獲得大量漁獲物的漁業管理機制，但均告失敗。甚至必要的管理措施也會因政治影響而受到阻礙、不被接受或得不到有效的執行。懷有美好愿望的漁業管理制度往往被證明是個敗筆，不足以養護魚類種群。以政府管理為主導的傳統漁業管理模式陷入了泥淖。本文擬從個人漁業財產權概念對海洋漁業資源的植入著手，嘗試構建新的海洋漁業管理制度。

本文認為，海洋漁業資源如同一切其它自然資源一樣具有“共享資源(common pool resource)”的天然特性。如果我國不從立法的角度構建起“個人漁業財產權概念”，海洋漁業資源管理的民間秩序就難以形成。而要實現個人漁業財產權的勃興，必然要求處理私人權利與公共權力的關系。因此，本文建議在借鑒“公共信托原則”的基礎上，合理設計海洋漁業管理制度，實現漁業資源養護目標與個人漁業財產權的平衡。公共信托原則源自英美普通法，經美國司法實踐日益擴張其適用范圍，如今廣泛應用于自然資源保護法。我國2000年《海洋環境保護法》第二十條規定：“國務院和沿海地方各級人民政府應當采取有效措施，保護紅樹林、珊瑚礁、濱海濕地、海島、海灣、人海河口、重要漁業水域等具有典型性、代表性的海洋生態系統，珍稀、瀕危海洋生物的天然集中分布區。具有重要經濟價值的海洋生物生存區域及有重大科學文化價值的海洋自然歷史遺跡和自然景觀”。這一條款可以視為我國海洋環境保護法對國務院和沿海地方各級人民政府設置的法定義務。我們這里應考慮“沿海地方各級人民政府”的法定義務的性質。從上下文來判斷。此種對海洋環境的保護義務并非公共信托原則意義上的信托義務。可以肯定的是，我國海洋環境保護法雖然提及了地方政府對海洋環境保護的責任，但此種責任并不是信托法上的信托責任。此外，我國2004年《土地管理法》、2000年《氣象法》、1996年《礦產資源法》、2009年《海島保護法》、《海域使用管理法》都要求地方政府承擔保護海洋環境及其生物與非生物資源的義務，但都沒有建立公共信托制度。

二、個人漁業財產權對民間管理秩序的構建功能

(一)基于個人漁業財產權概念為構建漁業管理民間秩序

傳統的以政府行政管理為主導模式的海洋漁業資源養護與管理制度存在固有的缺陷，難以實現預期的制度價值與管理目標，為此，本文倡導從漁業財產權概念出發，意欲在民間秩序的基礎上構建有中國特色的海洋漁業資源管理制度新體系。

需要指出的是，以漁業財產權概念為基礎建設起來的民間秩序并非完全超脫于實證法(Positive Law)。既有的法律規范與制度會影響民間秩序這類安排的可行性及其發展的方向。此一方面美國的傳統漁業管理制度有較大的借鑒意義。當年美洲土著居民對捕魚場所創設了根深蒂同的漁業財產權概念，使之適用于沿哥倫比亞河一帶的漁業資源。后來，歐洲的殖民者侵入哥倫比亞河，頒布了實證法，破壞了此一地帶漁業管理的民間秩序。再后來這些漁業財產權被華盛頓州政府通過立法的形式徹底摧毀。閃為華盛頓州頒行的實證法直接用于調整當地的漁業管理秩序。再者，法律傳統既可以有效地推動那些有利于形成漁業管理民間秩序的改革進程也可以阻礙此類民間秩序的塑造過程。

從經濟學原理來分析，不難發現漁業資源管理的民間秩序的形成不是一蹴而就的。而是當此類安排所得的收益超過了相關的交易成本的時候才可能成為現實。其中法律制度對此類交易成本會產生巨大的沖擊。比如，對個人漁業財產權利的認可、價值評估以及保護與執行，都可以通過談判、合同秩序的安排以及處理其它互動關系過程中的法定權利，促進民間秩序的形成。由于漁業財產權概念的缺乏導致相關法定權利的性質與范圍模糊不清，所以交易成本呈現增長態勢。極端地講，可以肯定的是，“對自愿談判的禁止造成交易成本無限擴大”。因此，在我國要引進個人漁業財產權概念并以此為基礎構建有中圍特色的海洋漁業資源管理制度，形成符合中國現實國情的民間漁業管理秩序必須妥善處理若干對復雜的利益關系，

(二)個人漁業財產權與限制競爭一基于美國反托拉斯法的實證分析

在美國，反托拉斯法對海洋漁業管理的民間秩序要實施一定程度上的監督。當交易成本或協調成本較之于從漁業管理的民間組織所得的潛在收益要低些的時候，漁民就會組織起來，形成各種集體組織、增加漁民的收入、管理漁獲物、支持漁業資源養護工作。這類民間漁業管理組織傳統上用于管理捕撈活動，在很多情形下，它們對新來者會施加會員資格的準入限制。然而，按照美國既有的反托拉斯法的規定，“限制貿易自由”的協議屬于非法的合作安排。因此，這類漁業管理的民間安排屬于違反反托拉斯法的協議。即使反托拉斯法的禁止性規定并不會造成此類安排的成本“無限擴大”，它也不會增加此類制度的相對成本，破壞此類漁業管理組織的可行性。

海洋資源養護與反托拉斯法之所以會發生沖突是因為海洋漁業資源養護所要求達到的目標正好是反托拉斯法所譴責的。眾所周知，美國反托拉斯法律的宗旨就是要保護消費者利益，使之免受反競爭行為的不利影響。而海洋漁業資源養護的目標就是要通過控制漁業資源的產出，這樣就會造成“供不應求”的現象，漁業產品的售價必然攀升，從而就會導致產生消費者為此支出高額的成本。所以，從美國反托拉斯法的角度來判斷，養護海洋漁業資源具有背離反托拉斯法宗旨的屬性。

典型的反競爭行為表現為競爭者經過協商一致達成“橫向協議”，也就是說通常所講的“卡特爾(cartel)”，通過減少產出的形式達到將貨物或服務的價格抬高到超高的水平的目的。這種“橫向協議”達致的安排在美國屬于非法的行為。因為按照《謝爾曼法》(Sherman Act)的規定，此類安排有降低消費者福利的傾向。“石油出口國家組織f0PEC)”就是一個很好的例子，它能夠較好地解釋那些為美國法律所禁止的橫向卡特爾的特征。OPEC會員圍試圖通過集體一致的行動將原油的產量維持在設定的水平上，由此抬高原油的價格。富于諷刺意味的是，假設石油輸出國組織希望保存其石油儲量，它們很可能作出相同的行為——削減石油產量，這樣就會對消費者產生同樣的效果，也即：抬高價格。“共享資源(eonllllon poolresource)”的利用者若希望養護該資源一般情況下別無選擇，只有減少對資源的消耗。限制對資源的消費可能有助于養護資源，但是它們也可能因為導致價格攀升而損害消費者福利。事實上以最直接的手段限制對“共享資源”的消費，使之維持在可持續的水平上。這樣的“協議”必將構成本身違反反托拉斯法的行為。正如美國最高法院在1940年的一個判例里所評述的那樣，“在州際或涉外商業活動中若聯合行動的目的是為了抬高、壓抑、固定、釘住或穩定某種商品的價格，那么此類聯合就屬于本身違法的行為”。其結果便是如果確有必要減少對自然資源——比如，海洋漁業資源——的消耗的話，只有政府才被允許采取此類養護措施。相反，如果資源的利用者憑借私力采取相同的措施，這樣的民間私力救濟行動顯然是違反法律規定的。

在此一方面，美國有個著名的民間組織一一“捕蝦者與捕撈牡蠣者聯合會(GCSOA)”可以較好地解釋反托拉_斯法阻止形成海洋漁業資源養護與管理的民間秩序的發展過程。該民間組織成立于20世紀30年代，其目的是通過管理蝦的漁獲物數量、控制價格，由此增加墨西哥灣一帶沿密西西比河岸的捕蝦者的經濟收入。該組織作為全體會員的代表與當地的蝦制品加工廠簽訂“獨占收購合-同”。該組織的會員只能夠向簽約的加工廠出售漁獲物；加工廠承諾向該組織的會員支付一個最低價。該組織的規則也可以將新的捕蝦者拒之門外。該組織后來被指控構成非法的“固定價格的安排”，屬于違反《謝爾曼法》的行為。勿庸置疑，該“聯盟(union)”之所以與蝦制品加工廠簽訂協議，維持最低收購價格，其目的是為了增加該聯合內部成員的收入，但是此類行為并不屬于反托拉斯法通常調整的對象。因為此種最低收購價格是為了養護蝦資源。以每一磅蝦所占的尾數(也即蝦的大小)為定價依據。該組織對小蝦設定的最低收購價格一般要高于市場價格：對于大的價值更大的蝦，其最低價格設定得要低于市場價格。在捕蝦的季節的早期此種定價機制會挫敗人們捕撈小個的不成熟的蝦的積極性，在一定意義上會起到養護海洋蝦資源的作用。這是因為蝦制品加工廠不太愿意支付既定的最低收購價。這將確保在捕蝦季節的晚期人們有可能捕獲更多的個大的蝦。該組織所采取的限制競爭的措施雖然違反了《謝爾曼法》但是它們實際上成功地增強了蝦的養護效果。實踐證明密西西比河沿岸的蝦的價格一般情況下要較之于附近的路易斯安那州的蝦的價格高些。這主要是由于漁獲物中大蝦的數量更多些。對此，美國著名經濟學者蓋里.利貝卡普(Gary Libecap)評論說：“這種定價機制與該組織限制捕蝦者入漁機會(從私法的視角，指的是‘漁業財產權’——引者注)的權力結合起來，就必然增加其會員的收入——即使它們捕獲的蝦是銷往全美各地的”。該民間組織的經驗表明：“民間組織對漁業資源的管理一旦成為政治上可以接受的選擇，民間的管理手段就可以替代政府管理”。事實上，在該組織被指控違反反托拉斯法之后的數十年間墨西哥灣沿岸的美國各州在對蝦的漁獲物進行管理的時候，它們是基于蝦的最小體積原則設定管理措施的。實際上這類管理措施實現的效果與民間組織的管理手段達到的效果基本相同。

然而，當年美國采取的政府管理行動并沒有對人漁機會施加任何的限制。其結果是，墨西哥灣的蝦漁業被過度投資。直到20世紀80年代末期有人估計蝦的年度漁獲物數量僅需要三分之一的捕蝦船就可以完成。當然，“捕蝦者與捕撈牡蠣者聯臺會”在美國海洋漁業史上并非孤立的個案。因為早在20世紀30年代和40年代全美國發生了多起反托拉斯訴訟，指控漁民聯盟性質的聯合會涉嫌違反反托拉斯法。有的時候政府部門作為原告一方依職權對此類漁民聯盟提起訴訟。有的時候私人作為原告一方對被告人提起反托拉斯訴訟，請求法院判處被告人支付三倍于原告損失的懲罰性損害賠償。

在每一個個案中漁民聯合會的慣常做法可能會帶來海洋漁業資源養護的惠益。正是由于此種惠益使之成為反對反托拉斯執法行動的理由。再如，“大西洋漁民聯盟”被指控違反反托拉斯法的規定，理由是它們“有效地限制了在新貝德福德捕獲的魚種與魚數”。但從海洋漁業資源養護的角度來看。不管“大西洋漁民聯盟”的組織者屬于有遠見的“養護主義者”還是僅僅屬于一個以價格欺騙為手段的尋租者，這個漁民聯盟作為養護海洋漁業資源的聯盟有助于阻止過度捕撈現象。誠如審理該案的法院所闡釋的那樣，“若不是被告的‘非法限制’，‘更大數量’的扇貝及其它的魚就會在新貝德福德的市場上出售”。

另一個顯著的例子是加州的沙丁魚漁業。1940年，弗蘭克·瑪拉卡(Frank Manaka)起訴“蒙特雷沙丁魚產業聯合會”。被告是一個合作型漁船船東聯合會。同時成為被告的是“德爾馬罐頭公司”。原告起訴的理由是被告通過設置最低價格與限制入漁機會的方式，阻礙他人進入加州沙丁魚漁業。也就是說，兩被告的行為構成了反競爭的行為。按照該產業聯合會、罐頭加工廠及當地漁民聯盟之間達成的三方協議，該產業聯合會設定了罐頭加工廠向該產業聯合會會員收購沙丁魚的最低價格。這個產業聯合會起到了兩個方面的作用：一是它限制了非本地漁民進入當地沙丁魚漁業的機會，有助于維持高昂的魚價及其會員的利潤空間；二是它通過限制漁獲物數量，由此幫助養護魚群的持續發展的數量。可以肯定的是，民間漁業資源養護與管理組織的功能是雙重的。法院認定該產業聯合會的行為涉嫌違反美國聯邦反托拉斯法的規定。美國地區法院認為此一聯合會就像漁船船東聯合會一樣不得被豁免適用反托拉斯法的限制性條款。雖然這些條款是為了養護重要的海洋食用魚資源的利益而設計的。但是這些民間聯合會以“未經立法授權”、“不接受國家機構的管制”的方式調整魚的收購價格、管理捕魚的方法。換言之，產業聯合會的行為并不是屬于目的單一的行動。因為它一定程度上養護了魚群資源。對“共享資源”的有競爭關系的利用者相互之間如果通過達成協議，以限制總產出的形式養護漁業資源，就屬于非法的行動。蒙特雷沙丁魚產業聯合會被法院判決認定同謀限制州際貿易，違反了《謝爾曼法》的規定，同時瑪娜卡獲得了三倍于實際損失的損害賠償，其依據則是《克萊頓法》(the Clayton Act)。’因此，個人漁業財產權的實現需要借助民間漁業管理組織的力量使之形成一種漁業管理的民間秩序。但是個人漁業財產權并非孤立的權利形態，可能引發與貿易自由權利的沖突。為此，美國在此一方面通過司法實踐與制定法確認漁業財產權的同時也對它與貿易自由的可能沖突進行了一定程度上的平衡處理。我國在借鑒漁業財產權概念構建有中國特色的海洋漁業資源管理制度的時候，同樣要妥善處理各類利害關系。

三、基于個人漁業財產權概念構建我國海洋漁業資源養護與管理制度

我國迄今沒有專門的海洋漁業資源養護與管理法對個人漁業財產權予以確認。比如，無論是《野生動物保護法》還是《漁業法》，抑或《海洋環境保護法》都對野生動物的國家所有權作了規定。遺憾的是，即使界定了產權，海洋生物資源也日趨嚴重。歷史上政府的漁業管理并不能夠確保漁業資源的可持續利用，令人不解的是現行法暗含著一種假定——受政治影響的漁業管理機構較之于自利的所有者——無論是個體、協會還是其他集體組織，屬于更好的管制產出的手段。有大量關于漁業管理的研究表明個人所有者比政治組織能夠更有效地實施管理。環境問題典型地系由“市場失靈”——屬于個人機構無法保障環境資源的失靈——造成的。

如上所述，個人漁業財產權的勃興對海洋漁業資源公地悲劇具有潛在的緩和效應，因此，本文建議改變現行法對海洋漁業資源財產權設定的單一化、簡單化傾向，從三個層面構建我國海洋漁業資源養護與管理制度：(1)樹立個人漁業財產權觀念。倡導建立比較全面、系統的漁業財產權體系。我國2004年《野生動物保護法》、2009年《海島保護法》、2004年《漁業法》應當作出相應的修改，明確規定個人漁業財產權，確立實證法上的個人財產權概念，由此避免發生“人人有份，無人負責”的現象。使“公地悲劇”得以幸免；(2)我國應當借鑒美國的經驗，一方面通過司法和立法程序構建以個體化的財產權概念為核心的漁業財產權概念體系，重構海洋漁業資源的所有權歸屬結構，另一方面妥善處理漁業財產權設定與捕撈配額分配之間的平衡關系。盡管2004年《漁業法》第22條規定國家根據捕撈量低于漁業資源增長量的原則，確定漁業資源的總可捕撈量，實行捕撈限額制度，但是它沒有進一步確立個人配額可轉讓權利體系。事實證明產權明晰的漁業資源養護之所以取得實效是由于捕撈配額的權利化使然；(3)在確認個人漁業財產權的基礎上，借鑒美國民間漁業管理組織的慣常做法，在《反不正當競爭法》上增設一個豁免條款，允許以個人漁業財產權為基礎構建起來的漁業管理組織行使一定的管理權，在內部會員之間分配捕撈配額。但是，我國《漁業法》同時要增設一個授權條款：授權漁業行政主管部門對民間漁業管理組織的行為實施監督。

責任編輯 肖利