國際私法的困惑與反思

摘要：作為調整涉外民商事法律關系的國際私法的涉外性為其帶來一些困惑必不可免。涉外引起多元，多元帶來沖突和國際性顯得理所當然，趨同、和諧、本土性又是它們賴以生存和進步的必然和客觀的相對面，對這些進行反思也納入具體制度進行價值評判和實踐取舍也在情理之中。像任何其它部門法因其本身所存在的限制一樣，在這些因素中掙扎并克服以擺脫這種困境是其不斷前進和獲得發展的前提。當然，我們也應當看到，各種困惑因素一方面的確是限制和束縛了國際私法的追求方向和目標價值的實現，但另一方面，正是由于它們的存在，才使國際私法在“斗爭”中反思和尋求自己的方向然后向該方向前進的道路。

關鍵詞：多元；趨同；和諧；國際性；本土性

中圖分類號：D997 文獻標識碼： A

文章編號：1004－0544(2011)11－0119－03

以調整涉外民商事法律關系為對象的國際私法從它誕生的那天起就天然地因其本身的涉外性而不斷被涉外的種種因素所困惑是其步履艱難的基本原因之所在，像任何其它部門法因其本身所存在的限制一樣，在這些因素中掙扎并克服以擺脫這種困境是其不斷前進和獲得發展的前提。當然，我們也應當看到，各種困惑因素一方面的確是限制和束縛了國際私法的追求方向和目標價值的實現，但另一方面，正是由于它們的存在，才使國際私法在“斗爭”中反思和尋求自己的方向然后向該方向前進的道路。像國際私法是因“涉外”的客觀存在而被孵化一樣，“涉外”的復雜性和因國際社會中各種領域的全面推進從而使得復雜性愈來愈增而又在默默地充當著國際私法的助推器。實際上，對這些困惑中的進行的每一次反思與改善本身就是一次很好的推動。

人們應當有理由很自然地對國際私法進行深刻地反思，這并不是要否定國際私法應有的理論地位，而是矯正可能存在的偏見。否則，我們將背負著沉重的負擔前行而無所察覺，再一次用正確“科學”的學術語言勇敢而大膽地做出又一個錯誤的判斷。

一、多元與趨同

眾所周知，法的價值研究在法學理論研究中是一個很重要的問題，正如張文顯教授所言：“價值研究是進行價值衡平和選擇的需要。法律價值是一個由多種要素構成，以多元形態存在的體系。在該體系內部各種價值要素的位階是上下浮動的?！比欢?，對國際私法的價值研究卻并沒有引起足夠的重視。其實這也是國際私法的困境之所在。筆者認為，國際私法的價值目標呈現出多元性，同時又有著必然的趨同性。這是因為，一方面，由于人們對價值的判斷標準存在差異，法律價值就不可避免地呈現多元的趨勢?！艾F代法學的價值內核本身就是多元的，具有極大的包容性……在所主張的社會調整手段上，以多元化的方式實現法律的全方位調整，并且與政治、經濟、道德、文化、教育、藝術等手段相兼容……”另一方面，不論在社會的哪個階段和時期，由于人們對不同價值的需要程度和傾向程度不同，于是總會有一種價值處于首要地位，而其他價值處于次要地位。所以，這種多元性與趨同性就構成了一對永恒的矛盾。從哲學的視角分析，這是主要矛盾與次要矛盾。這對矛盾有著它產生的根源和起因，同時這也造成了國際私法的困境和迷惑。筆者先從其產生的根源和起因入手，進而探討國際私法價值目標多元性的具體內容及趨同性的具體體現，最后就如何擺脫這一困境提出筆者的幾點看法。

(一)多元性和趨同性的起因

第一，我國現在正處于深化改革、對外開放、鞏固和完善市場經濟的社會轉型過程中，這種社會轉型必然會產生價值的多元與趨同。因為，“在社會轉型過程中，必然伴生著價值范式的重建，因此便引起普遍性的價值觀念的震蕩與困惑。”從而產生眾多價值的沖撞，同時，總有一種價值處于最高位階，于是矛盾便產生了。這對于國際私法的影響是顯而易見的。國際私法作為一國解決涉外民商事法律關系適用問題的部門法，其價值取向必然要反映當前社會轉型中的主流價值觀念，同時也必須兼顧其他非主流的價值觀念，這種選擇是一種必然但又很難完全妥善解決的難題。

第二，日益頻繁的國際經濟交往，也造成了各國價值觀念上的相互滲透，這種滲透會使得各國在價值取向上更加多元，同時，也會使得各國為了找到各自利益的平衡點而往往尋求在價值取向上的一致，但這種一致是以相互讓步為前提的，而相互讓步必然在得到的同時失去一些利益，于是各國就必須在多元與趨同(一致)間找到均衡點，以獲得最大利益。因此，作為調整涉外民商事法律關系的國際私法在其立法時，必然會考慮本國在國際民商事交往中的經濟利益，在堅持首要價值目標(或者叫核心價值目標)的同時，也會兼顧其他價值取向。

第三，各國政治的民主化進程，必然會允許價值觀念多元化的存在，同時，各國在政治交往中，由于其自身在價值觀念上存在差異，正如周恩來提出的“求同存異”一樣，又會由于國家利益尋求一致。這種多元與趨同必然會影響國際私法在價值取向上的多元性和趨同性。

第四，在文化層面上，尤其是法律文化，正面臨著全球化和本土化的沖突。很顯然，全球化意味著各國法律文化的趨同，而本土化則意味著不同國家有著不同的法律文化即多元。文化從來都有價值傾向性的，其對國際私法的影響是，必然會產生國際私法價值目標的多元性和趨同性的沖突和矛盾。

第五，發端于20世紀60年代的后現代主義的傳播與發展，進而滲透到法學領域，形成了“后現代主義法學”思潮，先從法理學開始，此后逐漸滲透到法學領域各部門，當然也包括國際私法領域。其對國際私法最主要的影響之一是國際私法傳統價值觀念的回歸，沖突法的價值取向走向多元并重新重視判決的一致性。

(二)國際私法價值目標多元性及趨同性的具體內容和體現

一方面，國際私法價值目標的多元性的具體內容包括：秩序、正義、自由和效率。第一，正義?！罢x有著一張普洛透斯似的臉(a Protean face)，變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。”正義即公正、公平。國際私法中的正義是指公正的國際私法體制，意味著對涉外民商事法律關系的合理調整，以使國家利益得到更好的維護，當事人的利益得到更好的保護，使國際私法主體盡可能在最少阻礙和浪費的條件下得到滿足。“公平作為一般概念也許是很容易理解的。然而，它是一個術語，在國際法淵源的場合中，不總是具有劃一的意義。”正義應該是國際私法的首要價值目標，其原因筆者將在后文提到。第二，秩序。國際私法所講的秩序應該是指國際社會可持續發展的秩序，即不僅要考慮當代人的利益，也要不損害后代人獲利的基礎，這種秩序是相對于無序而言的。第三，自由。對于自由的重要性，博登海默認為：“整個法律和正義的哲學就是以自由觀念為核心而建立起來的”。國際私法的自由包括各國在國際私法的立法和法律適用上的自主權，以及當事人的利益在國際私法的保護下免受侵犯且不被濫用這兩個方面的內容。第四，效率。最近幾十年來，效率問題被科斯和波斯納為代表的法律經濟學派旗幟鮮明地提了出來。在國際私法中，效率是指法官在涉外民商事糾紛案件中，以盡可能少的時間處理一定的案件數量，或者以一定的時間處理盡可能多的案件數量。這對于目前我國涉外民商事糾紛案件越來越多、越來越復雜的現狀來說，效率作為國際私法的價值目標有著很重要的意義。

另一方面，正如上文所分析的，國際私法價值目標必然有著趨同性，國際私法必然有一個首要的價值取向，或者叫最高位階的價值目標。在不同階段和時期，這一根本的價值目標是不同的。筆者認為。在本階段，國際私法的首要價值目標是正義。因為正義是國際私法主體實現自身利益最有利的保障。只有首先實現正義，國際私法主體在國際民商事交往中的利益才能得到保障，他們才有安全感，因此把正義作為國際私法的首要價值目標是國際民商事交易安全的需要，否則，國際民商事交往就無從維持并發展下去。

(三)就如何擺脫這一困境的兩點看法

首先，要完善立法，要建立一整套比較完善國際私法體制，使其能體現主流價值取向的同時，兼顧其他價值。即要以正義作為國際私法立法所追求的首要價值目標，要維護我國在國際民商事交往中的交易安全，維護我國在國際民商事交往中的利益。同時，也不能顧此失彼，還要重視國際私法中秩序、自由和效率的價值取向。

其次，提高司法人員的素質，給予其一定的自由裁量權，使其在法律無明文規定時可以根據國際私法的價值取向做出裁決。因為立法帶有滯后性和不周延性，無法概括所有的本來應有法律規范的社會關系，而根據國際私法應有的價值取向做出裁決可以起到如民法中的基本原則一樣的作用，可以填補立法的空白和不足。

二、沖突與和諧

多元的存在必然衍生沖突，不論是物質世界(比如動物界、植物界等)，還是精神世界(比如文化領域或技術領域等)，因為所有資源(無論是物質性的還是精神性的)，在一定的時空總是有限的，為了各自的生存和類的繁衍，以爭奪生存的資源為核心內容的各種沖突的存在不可避免?！拔锔偺鞊?，適者生存”可以擴至所有領域，它是對沖突的最好寫照，國際私法中的沖突也不例外。

跨國民商事交往的存在是國際私法存在的前提。各國對同一法律關系的立法不同是導致沖突的基本原因。各領域的沖突是其形式表現，我們稱之為“形式沖突”。文化上和技術上的沖突則是其實質性表現，我們可稱之為“實質沖突”。不同國家的歷史沉淀、法律傳統的種種理念對其形成有潛移默化之功效。比如，國際私法的管轄在同是大陸法系的德國和法國之間就有不同：以法國為代表的拉丁法系各國主要以有關訴訟當事人具有內國國籍這樣一種事實作為依據。其他大陸法系如德國、奧地利、瑞士等則都是以被告一方在內國沒有住所或習慣居住場所，或有關訴訟當事人的無在內國國境內這樣一個事實為依據。一旦涉及此兩國的民商事法律關系發生，應該到哪國法院管轄就可能會出現沖突。當然，法律技術問題的沖突，比如同一種規范連接點規定的不同對某一法律關系成立的要件的規定的不同，如果管轄權不明確就有可能會出現沖突，比如英國法婚姻成立生效的要件是民事方式中的婚姻登記，而希臘法則要求宗教方式，如果一位住所在希臘的公民未留遺囑而死亡，其“妻”主張繼承此項動產，這時由于某些原因不能確定該婚姻應該依哪國法律來確認時，此“妻”的繼承就會受到直接影響。

前面已經討論過，許多沖突的存在是不可避免的，我們無法也不能回避沖突，我們所能做的就是設計一套公平、合理的法律制度來減少和協調沖突以達到國際私法中應有的和諧。我們必須有一個前提判斷：是否所有的沖突都是理應被消除，所有的國際私法領域都一味追求和諧。這里要設計出一個判斷標準，依據法律追求的一般價值目標，聯系國際私法作為部門法學其本身的特殊性。筆者認為，其判斷標準大致有三：其一，無論是沖突被允許存在還是追求和諧，都要以公正、正義作為其最基本的價值目標。這在前文已經論述過；其二，要保障各國公民的正當權益，不論民族大小、國家貧富，都要平等、自由地維護其人權的各項權益：其三，要保證國際社會可持續發展的秩序，不僅要考慮當代人的利益，也要不損害后代人的利益獲利的基礎。

對于協調沖突國際私法必須首先有多元的理念前提，允許涉外民商事法律關系主體盡可能的活動自由，允許國際私法發生的爭訟能以“便利法院原則”、“有效原則”等為指導，尊重當事人的意思自治。再就是我國要加強國際私法方面的立法，加強國際間的合作，促成我國盡快建立起一套比較完整的國際私法體系，這是加入世界貿易組織后我國的必然選擇。

三、國際性和本土性

以調整涉外民商事法律關系為對象的國際私法最基本的特點，也是區別于絕大多數法律部門的特點，就是其具有涉外性，比起國際法和國際經濟法，它的涉外性表現地更為激烈，因為它的主體的范圍比起國際法和國際經濟法更為廣泛，我們暫且把這樣描述的“涉外性”稱之為“國際性”，即國際私法在調整國際民商事法律關系過程中所表現出來的涉外性和其由于國際民商事交往的日益發達所推動的涉外性的擴大與深入。另一方面，作為一國國內法的國際私法始終不能也不應該脫離本國的法律體系，從政治國家的意義上講，它始終要保護本國的利益和本國公民在涉外民商事關系糾紛中所應享有的利益，與“國際性”相對，我們暫且把這樣描述稱之為“本土性”。

困惑之一：在于涉外民商事案件中的本國當事人和外國當事人對本國法院認為的公正的裁決會因他們對價值目標的內涵理解不同而發生不能一致的印象，尤其對于外國當事人而言，可能會產生與本國法院所認為的公正裁決截然相反的情形。因為國際私法是“本土性”法律，而要求國際私法處理的民商事關系的主體卻可能涉及到其他國家的公民。這是其根本原因。后現代主義法學的興起，對正義等重要價值目標理解的多元性已經滲透并影響了許多相關法律部門，最易與之沾邊的國際私法當然也不能例外。

困惑之二：在于是否應該由國家本位向國際社會本位轉移是國際私法追求目標遇到的又一艱難選擇，盡管許多國家和法學家的學說已經開始吹捧“國際社會本位”的優越。不像在自由資本主義向壟斷資本主義過渡時期的個人本位主義向社會本位主義的轉化那么簡單。個人與社會相比，個人是個體的、單個的，而社會是群體的、集體的，社會中有競爭，但也需要合作，因此個人極其依賴于社會其他人的利益和社會整體利益。而國家本位主義中的國家和國際社會都是群體性的，是人的集合體都充滿競爭和合作的。從這個角度上，它們沒有像個人與社會那樣類似的質的區別。發展國家利益和提升國際社會的整體利益都是在以有益于一群人為前提，即使做提升國際社會的利益的決策，它也不會也不可能恩澤于社會中的所有人，這就像某國做有益于自己臣民的決策極少可能會給此國以外的人帶來利益一樣，因此，這個困惑的擺脫仍然企求著相應理論的進一步完善。

綜上所述，國際私法正面臨著多元性與趨同性、沖突與和諧、國際性與本土性諸多困境，通過對其進行理性的反思進而尋求擺脫這些困境的方法，已經成為國際私法的一種必然的選擇。

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