將人性本惡思想融入金融立法的前景分析

摘要：新股發行過程復雜，涉及的利益集團多，產生了廣泛的影響力，長期備受關注。IPO發行團隊間的關系實際是一個利益博弈，團隊為了追逐自己的利益最大化，已經造成中國金融市場的不穩定。而中國現階段的金融立法尚未完善，本質上秉承人性善的思想立法，產生了很多問題和漏洞。本文作者從IPO團隊的關聯利益切入，提出將人性惡的思想融入金融立法，從立法依據、對IPO發行團隊各方利益帶來的沖擊、立法執行難度等方面一一進行分析。可以為未來金融立法的主導思想，規范金融市場的途徑提供有效的建議。

關鍵詞：IPO團隊；利益博弈；新股發行；人性本惡思想；無罪推定與有罪推定

我國的金融市場一直備受矚目，取得了很多不能否定的成績，但依舊問題重重。以IPO發行為例，直至2011年新股連連破發已經將各方的關注推向了最高點。從法學的角度來觀察IPO發行中的問題，可以發現，我國的金融法對這一塊的法律規定稀缺，很多僅停留在對權力義務描述中，對法律后果的規定模糊。通過對以美國為例的西方國家金融立法的研究比較發現，中西方立法的根本差距在于立法思想的不同，中國以性善論為主導思想，而西方多以性惡論為主導。以性惡論為立法思想在金融領域有很重大的意義，帶來立法程序的變化，由于對人性的不信任，立法之前必須對誘發人性惡的利益關系進行充分地分析和預期。這種改變可以在利益關系錯綜復雜，最易誘發人性惡，產生不良后果的金融市場中首先試用。通過對IPO這個更小的金融領域來進行論證將更易分析這種立法思想的依據、實施和帶來的改變。

一、我國IPO發行現狀分析

（一）IPO出現畸形現象

在中國大的金融市場環境下，新股的發行，經常呈現出一種非正常的狀態。新股發行時風光無限，發行定價高于實際價值，但上市不久后就跌破發行價。很多新股上市第一日的換手率已經高達85%以上，表面上新股發行受到追捧，實際上申購的目的僅僅是為了在新股上市首日再以高價賣出。而當其跌破發行價時便再無人問津，造成供不應求的假象，更加加劇了新股“雙高”狀況。為二級市場輸入了巨大的風險，不利于整個金融市場的穩定。

（二）新股發行制度改革效果不佳

對于新股發行定價制度，我國仍然處于探索階段，總體上新股發行從高強度的管制在逐步向市場化過渡。在國際上的首次公開發行股票制度有三種——審批制、核準制和登記制。在市場成熟的過程中，股票發行制度會逐漸改變適應市場需求。目前成熟的股票市場廣泛采用登記制。中國的新股發行制度到2005年后進行了重大改革，引入了詢價機制，利用六類機構累計投標詢價方式，確定發行價格，監管部門不需再對發行價進行核準，只在必要時進行指導。

放開新股發行時的政府性限制，在市場的調節下，有利于資本市場的長期健康發展特別是中小投資者利益的維護。但從目前新股發行的現狀來看，似乎市場并沒有完全發揮它的調節作用。分析其原因，一方面是制度的建設仍處于探索階段，市場化不完全，不能起到完全自主調節作用。另一方面是由于IPO或者說整個金融領域立法不合理，而不合理又是由我國立法的思想、出發點決定的——法律往往停留在總結錯誤，而非防范于未然，被動性遠大于主動性。

（三）原因分析——IPO團隊利益鏈

眾人熙熙皆為利來，眾人嚷嚷皆為利往。這句話用于描述IPO發行團隊十分恰當。在新股進入二級市場流通前，發行者、承銷商、詢價機構之間的運作實則是一條灰色通道，雖相互制衡，但三者最終的目的是拉高發行價。對發行者來說，在打新股熱潮仍未退卻的情況下，越高的發行價意味著籌集的資金越龐大，對承銷商來說則意味著賺取更高額的承銷費。“在深圳證券信息公司發布的《2010年度IPO上市情況分析》報告中顯示，2010年的347家上市公司的A股經紀收入達167.12億元，是2008年和2009年總承銷收入的2.36倍。該報告還顯示，2010年的券商承銷費率相比前兩年也有較大幅度的提高。至今為止，創業板的承銷費率最高，達5.24%。而中小板和主板的平均費率也分別高達4.66%和2.57%”。雖然承銷商對詢價機構設定發行價報價上限，但實際最后新股發行時的價格甚至高于此上限，于是在詢價機構心里此上限實則是承銷商給予的價格底牌。對于詢價機構來說報高價有三方面的“無可奈何”。一是信息不對稱。很多時候承銷商的研究團隊和其投行團隊隸屬于同一個券商的兩個部門，利益相同，它們擁有最充足的信息量，但在路演或是詢價的時候并沒有完全提供所有的信息，往往只夸不貶，讓外部難以了解發行公司的實際市值。二是在填寫新股申購之前，主承銷商會對機構的初步詢價進行摸底，對于出價較低的機構，很多主承銷商采取私下勸退的方式，所以詢價機構報高價相當于買了一個入場門票，交換獲得新股申購的機會，賺取轉手后的巨額差價。三是用幫助新股成功高價上市的方式來交易自己的主營業務。對于一些大的IPO，發行者本身與詢價機構存在很多業務往來。如大型國有金融機構，具有強大銷售網點，自然成為保險機構和基金公司產品銷售覬覦的力量，后兩者在面對這類IPO時往往會遵從其意愿。對于金額較小的IPO項目，承銷商也能運用同樣的方法來抬高發行價。

二、以性惡論進行金融立法的依據

在人性的問題上，孔子提出“性相近，習相遠”，沒有明確地說明人性是趨善或是趨惡，因而導致同屬于儒家學派的孟子和荀子提出了完全相反的人性觀點——性善論和性惡論。“孟子認為人性向善是當然的事。荀子則認為人性本惡，惡起源于人的欲望，為了滿足自己的欲望，人們會作出許多不道德不仁義的事情”。這樣的描述似乎和前文對于IPO利益團隊爭斗的分析不謀而合。IPO團隊之間受利益驅動往往會不惜一切在現有法律“允許”的情況下打擦邊球，謀得利益最大化，導致實質違法行為發生。

縱觀中國的法制歷程，性善論是當今立法的主流，這已經產生了很多立法中普遍的問題。最為突出的即以德治和人治代替法治，盲目崇拜權力，給予權力者絕對的信任，最后慢慢導致以倫理為主流，法律日益邊緣化。這樣的后果是很嚴重的，在瞬息萬變的金融市場中，高額利益誘發欲望，而一旦法律邊緣化，失去了絕對控制力，惡將演變出無法逆轉的悲劇，并且在流動性極強的環境下，悲劇可能迅速蔓延。

三、具體的立法實施建議

（一）充分理清誘發人性惡的根源

強調把人性惡的思想融入金融立法并非純粹和空泛地強調要加強金融立法。其根本是要求立法者在立法之前充分地理清每一個環節可能出現的利益關系，對每一個環節都給予最有力地掌控，環環相扣。這樣的立法才成體系，每一個法律法規的背后都有其依據和原理。當然提出這個觀點并非意味著肯定性惡論，否定性善論，這里并不討論誰是誰非，只是單純地分析該以何種思想為指導，來更好地發展金融立法，規范金融市場。

（二）牽制每一對利益團體，確定明晰的立法體系

美國作為一個金融強國，它的金融市場背后有一套完整的法律體系，而法律體系背后是對利益團隊清晰的分析，對力量牽制清晰的構想。假設利益團隊受利益誘惑而誘發人性惡，再理清各種利益對金融市場產生怎樣的作用，而后制定相應的法律法規，這樣的法律往往能起到未雨綢繆的效果。以1933年通過的《格拉斯-斯蒂格爾法》為例，這部法案規定美國的商業銀行既不允許承銷證券和保險業，也不允許在工商企業控股，確立了美國商業銀行、投資銀行和保險業分業經營的原則。這部法具有歷史性的意義，因為它是創新性的。它的創新建立在對利益團體的不信任和對利益牽扯的透徹分析兩方面上。早在1933年立法者既已經預見到混業經營可能導致的利益沖突以及金融機構尤其是商業銀行可能對上市公司產生的控制。這無疑對保護投資者的利益有良好的效果。

我國的證券法也在不斷地改革并且已經取得了一定的效果，基本實現了提高交易效率。但存在的最大問題是金融立法一向崇尚拿來主義，已慢慢無法適應日益特色化的金融市場。中國的金融發展有著特有的軌跡和趨勢，如果繼續拿來主義，相同的法律法規到了中國就無法取得一樣令人矚目的效果。一方面學習西方的法規，確定相同或者相似的交易規則，規定相同或者相似的權利與利益，另一方面懲罰力度和犯罪成本又遠遠低于西方國家。美國安然公司因財務造假，最終走向沒落。受其影響，為安然服務的著名國際會計師事務所安達信也倒閉關門，由此引發美國世通公司的丑聞，既也隨之宣告破產。在此之后美國頒布了《薩班斯-奧克斯利法案》，法案提高了對公司高層主管及白領犯罪的刑事責任，最高提高至20年的刑期。中國也有相似的法律法規，如欺詐發行股票、債券罪。在第一百六十條作出了規定，凡此罪者處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位此罪的，判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。從刑期上來說，就遠遠低于西方的法律，其次金融犯罪往往數額巨大、危害深遠，但是所處的罰金卻是九牛一毛。低犯罪成本，在與利益的較量中首先就已經輸了，導致人們往往會不惜冒著觸犯法律的風險去謀得高利益。而相對較低的犯罪成本根源也正是立法思想。在我國的歷史上，以性惡論為主導的朝代往往法律懲治更為嚴苛。而隨著時間的推進，人性善的立法思想深入當下法律的每一個領域，雖然我們說不能完全否認這種立法思想，但是在金融領域，人性惡的思想可能會發揮更好的效果。

（三）立法與司法相結合

遵循性惡論的立法并非等同于有罪推定。兩者歸結于不同的階段。性惡論僅僅用于立法的階段，通俗地解釋為未雨綢繆。而有罪推定則處于司法層面上，為了保障基本的人權。如此一來性惡論的立法和無罪推定的司法程序聯合，既是對利益的牽制，又是對人權的肯定和尊重。

四、實施難度

以IPO發行團隊的關聯利益為例，只有理清每一項金融活動之間的利益博弈關系，并在對人性不信任的前提下，對每一對關系進行相互牽制，才是未來規范金融市場的出路。

但是在具體的實施過程中勢必會遇到很多困難。首先是對利益團體透徹分析和預期的難度。在金融領域每一項活動背后涉及的利益團體都十分龐大，從參與者到監管者。要對利益牽連進行透徹地分析需要大量不同專業領域的人才，充分熟悉本專業領域的各種業務運作和關系。而金融市場日新月異，每一個小的事件都可能導致利益關系的改變，這便又是預期上的困難。如果立法前能盡可能充分地預期才能從根源上防止一些疏漏，而這樣的要求無疑對立法者是一個極大的挑戰。其次是實驗的風險。改變不只意味著全方位地牽制利益引發的罪惡，另一方面也意味著可能導致法律過多的干預和過嚴苛的責罰，最終也可能因為面面俱到而影響了合理的利益聯合和利益追逐，同樣也是不利于金融市場的發展的。所以在最初可以先以IPO這個小范圍領域進行實驗，但是即使在小范圍也要隨時對每一項法律法規產生的結果進行監控，不斷調整。

五、總結

性惡論思想指引的只是金融立法大方向。而放在實際操作中被體現出來的形式則是更為嚴謹的立法態度。對于每項即將確立的法規究其根源、環環相扣，使得彼此之間沒有斷層。而只有在對于誘發人性惡的利益關系充分理清之后，才有可能使得一部法律背后有自己的邏輯體系。我國金融立法雖然力求面面俱到，但總是事與愿違，正是缺乏了這樣的立法態度。沒有結合本國金融市場的獨特性進行深入分析，對各利益團體間的關系也沒有很清晰的認識就開始草草著手，這必然使得法條與法條間沒有內在的邏輯和依據。立法的根本就是要引導善的利益實施，牽制惡的欲望，如果沒有這種思想，自然也就沒有動力去推進一部嚴謹的法律。正如美國在1787年用三權分立思想來牽制政府間權力，以尋求利益中的平衡一樣，中國的金融立法正是需要這樣的研究和這樣的理念。

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（作者單位：西南財經大學）