企業間借貸形式之非法與合法鑒析

[摘要] 當前貨幣緊縮，企業間拆借資金屢見不鮮，這些借貸行為哪些形式非法哪些形式合法，亟須企業明晰鑒別，以便做出合理選擇。

[關鍵詞] 企業借貸 非法借貸形式 合法借貸形式

當下，貨幣緊縮使中小企業難以通過正規銀行渠道融資，越來越多的中國企業正在利用手中多余的現金進行資金拆借，那么這種企業與企業之間的借貸行為哪些形式是非法的，又有哪些形式是合法的，亟須企業明晰。

一、企業間借貸的非法形式

1. 投資形式

一般來說，一家公司投資于另一家，會取得相應的股權。但是有的投資合同，投資者并不對所投資的項目或者對被投資的企業法人承擔經營風險，也不以所投入的資金對被投資法人承擔民事責任；無論被投資項目是否盈利，均要按期收回本息或者利潤，實際上對所投入的資金不是股權而是債權。

這種投資關系在司法實踐中會被認定為借貸關系，除本金可以返還外，對出資方已經取得或約定取得的利息將予以收繳，對另一方將處以相當于銀行利息的罰款。

2. 直接借款形式

該形式表現為雙方以協議、合同等形式直接確定借貸關系，并把借款數額、利息、還款期限、違約責任等在協議、合同中予以明確。在雙方的借貸協議中還有很多設定了保證、抵押等擔保條款，其中也不乏擔保單位和擔保人的介入。

《貸款通則》第73條規定：企業之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規收入處以1倍以上至5倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。另外，根據最高人民法院《關于使用<中華人民公共和國擔保法>若干問題的解釋》中相應的條款，擔保人也要根據其過錯程度，承擔相應的法律風險。

3. 存單表現形式

根據最高人民法院《關于審理存單糾紛案件的若干規定》第6條規定，在出資人直接將款項交與用資人使用，或通過金融機構將款項交與用資人使用，金融機構向出資人出具存單或進賬單、對賬單或與出資人簽訂存款合同，出資人從用資人或從金融機構取得或約定取得高額利差的行為中發生的存單糾紛案件，為以存單為表現形式的借貸糾紛案件。

以存單為表現的借貸行為因為規避了國家有關貸款規模的限制，搞體外循環，并意欲套取金融機構信用、轉嫁風險，實質上形成了由金融機構承擔風險的企業間借貸，違反了我國金融法律法規，因此被認定為違法借貸。在這種情況下，一般由各方當事人根據過錯大小承擔相應的民事責任。

4. 名為聯營實為借貸

這種形式很普遍，在現實案例中，企業間簽訂的聯營協議，雖然約定共同經營某一項目，但是協議卻約定其中一方只負責出資，不參與具體經營活動，只負責在經營活動中監督資金使用情況。不論經營項目盈虧，出資方均按期收回本息，或按期收取固定利潤。上述保底條款使其在司法實踐中被認定為借貸關系，處理方式和第二種一樣。

二、企業間合法融資方式

國家法律法規禁止企業間相互借貸，并不意味企業之間就沒有合法融資方式，以下方式可使企業在不違反法律禁止性規定情況下達到企業間融資目的。

1.委托貸款方式

委托貸款是指由委托人（包括政府部門、企事業單位、其他經濟組織及個人等）提供資金，并確定貸款對象、用途、金額、期限、利率等，由金融機構代辦發放、監督使用并協助收回，金融機構只收取手續費，風險由委托人完全承擔的貸款。形象的說，就是在A公司和B公司之間加了一個銀行，形成了A公司→銀行→B公司的一個貸款流程，這樣就合法了。

2. 債權轉讓方式

債權轉讓，是指合同債權人通過協議將其債權全部或者部分轉讓給第三人的行為。如A公司現在擁有對B公司的債權200萬元，但是這筆錢要在3個月后B公司才能支付。但是因為A公司急著擴大生產急需這200萬元，這時可以用債權轉讓的方式，由C公司受讓A公司的債權，轉讓對價為200萬元及利息。這樣和C公司直接借錢給A公司100萬元是沒有什么區別的，但是因為是債權轉讓，所以是合法的。

3. 信托貸款方式

信托是指委托人基于對受托人的信任將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義為受益人的利益或者特定目的進行管理或者處分的行為。根據《信托法》及《信托投資公司管理辦法》的規定，企業可以作為委托人以信托貸款的方式實現借貸給另一企業的目的。信托貸款的貸款對象是由受托人確定的，委托人在乎的是收益，而不是借款給誰。

4.自然人替身方式

由于企業和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護。所以出借方可以先將資金借給個人（通常為借入資金方的大股東或者可信賴的第三人），該個人再將資金借給實際使用資金的企業。借入資金企業可為該個人向資金出借方企業提供連帶保證或者抵押、質押等形式的擔保。如果個人不能還款時，則出借方追索個人借款人，并同時要求擔保企業承擔擔保責任。不過，根據《公司法》的規定，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議，這是一個程序上的要求。

5. 存單質押擔保貸款方式

存單質押擔保貸款模式是與銀行貸款相結合的模式。擬出借資金方實際并不借出自己，而是將自己存入銀行取得存單，并以該存單為借款企業向銀行申請貸款作質押擔保。以存款做擔保，其安全度很高，而且銀行業可以獲得利息，企業可以從銀行實際獲得貸款資金。如果借款人不能按期償還貸款，銀行則將在質押存單賬戶中直接劃扣還款。擔保方則可以向借款人追償。該種模式下存單質押擔保人不能按借貸關系收取利息，但是可以收取一定的擔保費。

綜上列析，企業之間進行往來拆借時，應當仔細鑒別非法與合法，以便做出合理的選擇。