基于旅游合同視角的第三人侵害債權制度之構建探析

[摘要]債權相對性原則在債法領域有著根深蒂固的影響，第三人侵害債權制度的提出是對傳統民法理論的重大挑戰，在理論界和司法實務界引起了激烈的爭論。隨著現代旅游業的發展。第三人侵害債權引起的旅游合同糾紛也已成為人們關注的焦點，迫切需要立法予以明確規制。文章基于旅游合同視角，從國內外立法對旅游合同內涵及外延界定入手，分析建立第三人侵害債權制度的合理性、可行性，理論基礎及立法依據。在此基礎上對旅游合同履行中第三人侵害債權引起的違約案例分析研判，從4個方面探討第三人侵害債權行為的構成要件，論證債權作為一種基本的民事權利，具有不可侵性，應當得到法律的保護。最后，對在我國構建第三人侵害債權制度進行旅游立法展望，提出構建第三人侵害債權制度可以嘗試協調理論上的債權相對性與不可侵性。明確侵害債權責任適用過錯責任原則、實行舉證責任倒置制度，以及將旅游合同中的第三人侵害債權制度納入正在制定的“旅游基本法”范疇，使其作為侵權制度的重要組成部分并相對獨立存在。

[關鍵詞]旅游合同；債的相對性；債的不可侵性；第三人侵害債權制度；旅游立法構建

[中圖分類號]F59

[文獻標識碼]A

[文章編號]1002—5006(2011)07—0060—06

1 引言

關于旅游合同的界定國內外立法不盡相同。日本旅游行業法和“標準旅行業約款”中的旅游合同是指旅行社與參加包價旅游團隊的旅游者為明確雙方在旅游活動中的權利和義務而締結的合同。《德國民法典》稱旅游合同是旅游者和旅游承辦人訂立的關于提供全部旅游給付的合同。布魯塞爾《旅行契約國際公約》、歐共體《關于包價旅游、包價旅行、包價度假的指令》以及臺灣民法典關于旅游合同的立法采取了相同的概念，稱旅游承辦人是“以提供旅游服務為營業收取旅游費用之人”。《國際旅游合同公約》第1條規定：“旅游合同系指一項組織旅游的合同或者一項中間旅游合同。”所謂組織旅游合同指一方當事人提供他方“一項一次計酬的綜合性服務，包括交通、住宿或任何其他有關服務”的合同。中間旅游合同指“一方當事人為他方媒介旅游合同或媒介一項或多項個別給付，使他方得以完成旅游或短期居留的合同”。我國《合同法》未設立“旅游合同”專章。在實踐中，旅游合同作為無名合同，采取在適用《合同法》總則前提下、類推適用分則相關規定…。在理論研究方面，有學者認為，旅游合同僅指旅游經營人為旅客設計全程之旅游計劃，并提供旅游服務；其報酬由旅游經營人預先確定總額，被旅客所接受的承諾，成立合同。另有學者認為，旅游合同有狹義和廣義之分。前者指旅游者與旅行業所訂旅行及游覽契約；后者指旅游者與經營者之間設立、變更、終止民事權利和民事義務關系的協議，包括旅游服務接待，旅客運送、住宿、參觀游覽等合同。

所謂第三人侵害債權是指債的關系以外的第三人基于主觀過錯而實施的妨害債權實現，致使債權人因此遭受損害的行為。在民法理論中，債權既包括不當得利之債權、無因管理之債權，也包括合同之債權和侵權之債權。對于債權能否作為第三人侵權行為的對象問題，學術界從未停止過爭論，第三人侵害債權制度的確立是對債的相對性理論的一個突破和發展。隨著中國旅游業的消費模式從觀光旅游向休閑旅游趨勢的過渡，旅游業態迅速升級，旅游者與旅游經營者、旅游輔助服務者之間因旅游發生的合同糾紛或者侵權糾紛類型和數量不斷增加，在這些糾紛中，既包括旅游者與旅行社之間的糾紛，也包括與旅游經營者存在合同關系，協助旅游經營者履行旅游合同義務，實際提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等旅游服務者之間的糾紛，而旅游合同中第三人侵害債權行為引起的糾紛已成為人們關注的焦點。正是基于上述原因，筆者將從旅游合同視角，分析、探討第三人侵害債權制度的構建問題。

2 第三人侵害債權之理論基礎及立法依據

2.1 第三人侵害債權之理論基礎

在傳統民法理論中，侵權行為是以財產權、人身權等絕對權作為侵害對象的，

它是行為人“違反了法律規定、針對一般人的義務，而不是違反了由當事人自行協議所規定的、針對特定人的義務”。而債權具有相對性，即特定的債權人只能請求特定的債務人為或不為一定的行為。因債務人以外的第三人行為致債務人違約時，債權人只能請求債務人承擔違約責任，而不得請求第三人承擔責任。且債具有非公示性，第三人不能對債權債務的存在具有預知，因此當債務人不能履行債務時，債權人不能追究合同以外第三人的責任。同時，債權作為一種期待利益，不能成為侵權法保護的對象。但是持肯定觀點的學者認為，債權作為一種基本的民事權利。具有不可侵性，因此當然應當得到保護。筆者贊成肯定說觀點，隨著社會實踐的發展，因第三人的原因使債權人的合法債權受到侵害甚至無法實現的情況越發常見，債的關系以外的第三人若為侵害行為，則應當承擔侵權責任，其理由如下：

(1)債權應當成為侵權行為的客體

債權的效力可分為對內和對外兩種效力，就對內效力而言，債權僅在特定當事人之間發生效力，即債具有相對性的特點。“就對外效力而言，債權與其他民事權利一樣具有不可侵害性，若此種權利受到第三人侵害之后，侵權人有權獲得法律上的救濟。”可見，債的相對性和不可侵性理論同時調整對內、對外兩種權利義務關系，其目的均是為保障債權的順利實現。

(2)債權未公示不能成為第三人侵害債權的免責事由

債權體現的債權人擁有的財產利益，同物權一樣屬于財產權，雖然，物權體現的是現實的財產利益，債權體現的是一種期待的財產利益，但若第三人侵害他人債權，必然會阻礙本可以實現的財產利益。傳統合同法學以債權不具有社會典型公開性為理由，提出確立第三人侵害債權制度會加重第三人的責任。其實在立法實踐中，只要將第三人侵害債權的主觀心態限定在“過錯”，債權不具有公開性就不應當成為建立第三人侵害債權制度的障礙。

(3)第三人侵害債權制度的構建適應了現代民法發展趨勢

在司法實踐中，債權越來越多地借鑒物權的救濟手段來保護自身權利的實現。比如，“買賣不破租賃”就是現代民法發展的一個產物，因此，第三人侵害債權制度的構建正是順應了現代民法發展的趨勢。

2.2 國內外關于第三人侵害債權制度的立法依據

“契約自由和當事人意思自治”是國內外民事立法的基本原則，無論大陸法系還是英美法系早期嚴格固守著的原則是“契約對于當事人以外的第三人不發生直接的權利義務關系”，即合同主要在特定的當事人之間產生相應的拘束力，只有合同當事人一方可以基于合同向另一方提出請求或提起訴訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求，合同債權主要受合同法之保護。關于第三人侵害債權制度的確立源于英國1853年的“拉姆萊訴蓋伊”(Lumley V.Gye)案中，該判例被稱為英美法國家“第三人侵害債權之侵權行為”制度的里程碑。實踐中，英美法國家已于第三人侵害債權的某些情形下，賦予受害人侵權法救濟，只是在不同社會經濟條件和不同法制時代，對其責任構成要件有不同要求。20世紀以后，大陸法系中的法國法院重新審視債權相對性原則，承認了侵害債權的行為和該行為應當承擔的責任。《日本民法典》709條規定：“因故意或過失侵害他人權利時，負因此而產生損害的賠償責任”。此為成立侵權行為的一般規定。日本判例學說擴張此中“權利”概念使之包括債權，從而確立了第三人侵害債權制度。《德國民法典》合理設計第三人侵害債權制度，將“違反以保護他人為目的法律或違反善良風俗的故意侵害”視為侵害債權行為，成為當事人行使請求權的基礎。臺灣民法典“故意以背于善良風俗方法加損害于他人者，應負賠償責任”可作為侵害債權的規范基礎，足以發揮保護債權的效能。

我國現行立法目前尚未明確規定第三人侵害債權制度。《合同法》堅持債的相對性原則，不承認第三人侵害債權，規定“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。”因此，保護債權人利益，只能適用《民法通則》關于侵權責任的一般規定，該通則關于“誠實信用原則”的規定，是法院解釋契約及其他意思表示，從而干預生活，調整當事人利益沖突的依據和指導原則，為旅游合同中構建第三人侵害債權制度提供了重要的立法依據。同時，在實踐中，最高人民法院關于“信用社非法轉移凍結款項”的司法解釋，“第三人與債務人惡意串通使債務人不履行債務的，構成侵害債權的行為，與債務人負連帶責任”是對第三人侵害債權的認可。2010年11月1日起實施的《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》規定：“旅游經營者、旅游輔助服務者未盡到安全保障義務。造成旅游者人身損害、財產損失，旅游者請求旅游經營者、旅游輔助服務者承擔責任的，人民法院應予支持。”“因第三人的行為造成旅游者人身損害、財產損失，由第三人承擔責任；旅游經營者、旅游輔助服務者未盡安全保障義務，旅游者請求其承擔相應補充責任的，人民法院應予支持。”實際上是對第三人侵害債權行為的直接確認。

3 第三人侵害債權責任與旅游違約責任關系分析

3.1 旅游違約責任基本理論分析

旅游違約責任是指旅游合同當事人因自己的過錯造成旅游合同不能履行或不能完全履行，依照法律規定或合同約定必須承擔的法律責任。違約責任制度是保障債權實現及債務履行的重要措施，它以合同義務為產生的前提。違約責任的確定，除法律強制規定外，允許當事人通過合同預先約定違約形態，違約金的數額幅度、損害賠償的計算方法，甚至約定免責或限責事由，這是由合同自由原則和民事責任的“私人性”所決定的。根據《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)的規定，違約責任只能在特定的當事人之間即合同關系的債權人和債務人之間發生，合同關系以外的第三人不負違約責任。追究違約責任的目的，主要是彌補或補償因違約行為而給合同債權人所造成的財產損失。從我國《合同法》所確認的違約責任方式來看，無論是強制實際履行，還是支付違約金，或者采用其他補救措施，無不體現出補償性，這也是合同法平等、公平、等價有償原則的具體體現。

3.2 第三人侵害債權引起的旅游違約責任實例

原告馮某訴稱，2004年6月9日，其所在單位組織員工與被告深圳市某旅行社簽訂了一份集體旅游合同，共計45人參團旅游；6月24日，馮某作為參團人員按照被告通知要求出游；第3天下午，原告乘坐被告安排的旅游大客車在上海市高架橋上撞車后失控翻車，車上乘客受到不同程度的損傷，馮某系重傷者之一，司法鑒定傷殘等級為10級。經上海市交通警察總隊認定，被告安排的大客車因違反操作規程造成交通事故，負全部責任。為此，馮某請求法院判令被告：合同違約，并承擔違約賠償責任；支付殘疾賠償金；支付精神撫慰金等費用。被告辯稱，簽訂旅游合同后，依照旅游業管理規定委托上海某旅行社承擔地接義務，地接社租用旅游汽車公司的大客車承擔交通運輸任務。原告乘坐的車輛發生交通意外，屬交通事故損害賠償，被告及時采取措施，安排救治，已全面履行合同義務，不存在違約行為。據此，請求法院駁回原告的訴訟請求。

該案例中旅游合同的內容表現為旅游經營者提供包括交通、住宿、飲食、導游等在內的一攬子服務。在審理過程中，存在兩種不同觀點：一種意見認為，原、被告之間簽訂了協議，已形成旅游合同關系，由于被告沒有保證旅游者的人身安全，違反了合同約定，應承擔由違約行為引起的全部違約責任。另一種意見認為，原、被告雖然簽訂了旅游合同，但運輸車輛是上海旅行社安排的，且發生交通肇事是被告無法預見的行為和結果，與被告沒有直接因果關系，本案為交通事故損害賠償案件。根據現行民事法律訴訟權利自由的原則，當事人或提起違約之訴，追究對方的違約責任，或提起侵權之訴追究對方的侵權責任，原告選擇旅行社作為被告提起違約之訴，是原告的權利。雖然對于旅游者而言，旅游合同是其追求精神生活、審美體驗的保證，旅行社提供的服務不符合約定，給其造成精神損害的應予賠償。但最高人民法院“關于精神損害賠償責任”的司法解釋規定，原告不能在違約之訴中提出精神損害賠償。為此，2005年9月，深圳市法院作出民事判決：原告所在單位與被告簽訂的《廣東國內旅游組團合同》有效，被告深圳市某旅行社向原告支付殘疾賠償金、誤工費、住院伙食補助費；駁回原告的其他訴訟請求。

本案是涉及數個法律關系的新類型案件，其特殊性表現在，受害人沒有沿用人們以往的習慣思維與做法將肇事車輛所在單位告上法院，而是將與其簽訂旅游合同的旅行社作為被告訴至法院。因此，關于本案的研判對第三人侵害債權責任與旅游違約責任關系確認，以及旅游合同中第三人侵害債權制度的構建具有一定的借鑒意義。

4 旅游合同中第三人侵害債權行為要件構成思考

在第三人侵害債權行為的構成要件上，學者眾說紛紜，但均認為非一般侵權行為需要有其獨特的構成要件。筆者從以下幾方面分析旅游合同中第三人侵害債權的構成要件：

4.1 關于主體

旅游合同在履行中，侵權主體應當是合同債權債務關系以外的第三人，當其與債務人惡意串通，造成債權人無法實現債權，筆者以為不能成立共同侵權。因為所謂債，是一個權利義務的整體，只有當處于權利義務之外的第三人實施了侵害行為，才可能構成對債權的侵害。當旅游合同債務人因第三人的原因導致債權不能實現，債務人也只承擔違約責任，而不構成侵權。即使在旅游合同的債務人與第三人惡意通謀的情況下，債務人“雖有侵害債權的故意，但其真正目的并不是為侵害債權而為侵害行為，債務人只是為了逃避履行債務而客觀上侵害了債權。其結果也是債權人不履行債務，造成違約”。

4.2 關于主觀要件

第三人的主觀過錯，是一般侵權行為具有的要件。旅游合同中第三人侵害債權行為也不例外。根據大多數學者的觀點，侵害債權行為根據其侵害對象可以分為直接侵害和間接侵害。直接侵害是直接侵害債權人債權，間接侵害是指第三人以侵害債務人或其財產或使之不履行債務為其中一個環節，以至于債權不能實現，又稱之“債的給付”侵害。同時主觀過錯分為兩種，即故意和過失。可見，在旅游合同中形成第三人侵害債權情況包括以下幾種情形：

(1)直接針對債的侵害的故意，以及間接針對債的侵害的故意。

(2)直接針對債的侵害的過失。

(3)間接針對債的侵害，有對于“債的給付”侵害是故意的，對于債的侵害出于過失。

(4)間接針對債的侵害對于“債的給付”是過失。

在第(4)種情況下，雖然第三人對直接損害后果發生的不認知屬于有過錯的心理狀態，但對于直接損害后果導致的間接損害后果的不認知卻不具有過錯。因而第三人過失侵害了債務人或其履行的標的物，對由此造成的對債權人債權的損害不承擔侵害債權責任。這是上述情形中，唯一不承擔侵權責任的情況。

4.3 關于客體

在旅游合同之債中，無效旅游合同不受法律保護，不存在侵害問題；可撤銷旅游合同在有效期內，應當作為保護對象；附期限、附條件的合同，生效期限或條件尚未到達前，也有其期待利益。第三人以不正當行為侵害債權人的期待利益，債權人應當主張侵權賠償。對于尚未訂立的旅游合同，第三人阻礙合同的訂立，是否構成第三人侵害債權問題，美國《侵權行為法重述(二)》保護了正在締結的合同關系。此外，精神損害和物質損害是相對立的，債權往往是一種財產性利益，若是實際的財產利益損失，那么在能夠以此獲得補償的基礎上，精神損害賠償也就是輔助性的。

4.4關于因果關系

在傳統的侵權法理論上，侵權行為和損害結果應當是直接相關聯的，對于間接原因導致的侵權不能受到保護。但由于旅游合同中第三人侵害債權的特殊性，往往侵害行為與損害結果之間并不存在直接的關聯性。正因為如此，第三人侵害債權制度才需要構建。因此，在旅游合同以外第三人侵害債權中，只要第三人為一定的侵權行為且基于這一行為導致直接或者間接地侵害了債權人的債權，即可以認定為有因果關系。

5 旅游立法中第三人侵害債權制度構建展望

5.1 協調理論上債權相對性與不可侵性

長期以來，對第三人侵害債權行為采取了代位權制度、撤銷權制度和反不正當競爭法等救濟手段。由于債權的相對性，使第三人侵害債權只能通過債權人行使代位求償權，或由債權人通過債務人承擔違約責任再向第三人追償的方式來獲得補救。這種制度在實踐中很難使債權人利益得到充分的救濟。因為，債權人行使代位權著重強調債務人的主觀惡性，當第三人侵害債權時代位權制度是不能適用的。關于撤銷權行使的情況，則強調債務人不履行債務的直接故意的主觀心態。至于反不正當競爭法主要調整的是不正當競爭行為具有嚴重的社會危害性，而第三人侵害債權體現的是對私人利益關系的影響，很難將其納入公法的調整范圍。因此，真正構建第三人侵害債權制度可以嘗試協調理論上的“債權的相對性”和“債權的不可侵性”，使兩者和諧共存。

5.2 明確第三人侵害債權責任適用過錯責任原則

旅游者在接受旅游經營者提供的服務時存在著旅游合同關系，經營者負有保護其人身財產安全的附隨義務。由于旅游經營者具有保證其提供的服務及產品符合保障旅游者人身、財產安全的需要，在可能發生不安全因素的情況下有提示、警告，嚴格防范他人對旅游者侵害之義務。反之，如果旅游合同以外的第三人在提供服務中因其存在過錯違反了上述安全保障義務，就應當對游客受到的損失或傷害承擔相應責任。因此，在由第三人侵害，造成游客人身、財產損害時，建議在旅游立法中明確規定第三人侵害債權責任適用過錯責任原則。

5.3 實行舉證責任倒置

在追究第三人侵害債權責任時，依照《民事訴訟法》的規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。但由于旅游生產和消費的同一性，舉證難度大，要求游客承擔全部舉證責任，使得這種舉證責任的分配不合理，對旅游者也不公平。因此，筆者建議在旅游立法中，關于追究第三人侵害債權責任時，應根據《侵權責任法》推定行為人有過錯或實行舉證責任倒置原則。旅游者在遭遇損害時，有權推定旅游經營者存在主觀過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。

5.4 將旅游合同中的第三人侵害債權制度納入侵權法范疇

第三人侵害債權制度，由于其特殊性，各國的立法對此均采取比較謹慎的態度。至于該制度的立法歸屬問題，尚未在民法中明確規定該制度的國家，是通過對侵權法的擴大解釋在司法實踐中有限制的確認該制度。我國現行立法及司法實踐涉獵的“第三人侵害債權制度”為旅游立法中構建第三人侵害債權制度提供了重要的立法依據。由于債權是財產權益，筆者以為基于公民權利實現與保障，應將該制度列入正在制定的“旅游基本法”中，可以對合同調整范圍之外的損害賠償問題給予解決，更直接、更有效、更全面地保護債權人的利益。

綜上所述，在我國建立第三人侵害債權制度既有國內外立法依據及法學理論的基礎，又是旅游業作為國家戰略性支柱產業發展的實踐需要。在市場經濟日益發展完善的條件下，將旅游合同中第三人侵害債權制度作為“旅游基本法”的重要組成部分并相對獨立存在，對保護旅游債權人合法利益，鼓勵旅游市場交易，保證有序競爭具有重大的理論意義和現實意義。