投資警惕 「欺詐」方程式

淪陷者基本都是中國內地富豪，這是荷蘭銀行、渣打銀行、星展銀行、匯豐銀行和花旗銀行等利用內地人對境外法律的陌生而設下的謎局嗎？

【案例重現】

2009年5月，大陸投資者賴建平向多家媒體自曝與荷蘭銀行之間因一款名為KODA（股票累積期權）理財產品導致巨虧，2100萬（港元，下同）化為烏有，還倒欠銀行200多萬，披露荷蘭銀行毫無規則的催討保證金並強行斬倉的事實，一大批內地富豪因購買該款產品遭巨虧的案件開始不斷浮出水面。

與此同時，星展銀行訴郝婷的KODA擔保案也正在北京第二中級人民法院（下稱「二中院」）開庭審理。

2009年3~4月間，多家媒體稱，在約兩年時間裏，內地一批投資者因購買數家香港外資銀行的KODA金融衍生品發生巨額虧損，人均虧損在2000萬元以上。投資者之一、身為專業律師的賴建平曾向北京四家法院起訴外資銀行侵權行為，但一直未能立案。

近期，一份《關於海外銀行衍生品受害者在中國大陸起訴海外銀行的可行性研究報告》（以下簡稱《報告》）的出爐，為內地在KODA案上受害的富豪打開了轉敗為勝的契機。

「銀行欺詐」合同「不平等」

2007年至2009年期間，中信泰富原董事長榮智健、碧桂園的大股東楊惠妍、前香港市政局主席梁定邦皆購買KODA理財產品，最終不僅沒有產生收益，就連本金也全部賠進去，甚至還倒欠銀行鉅款。而2009年4月23日，在「二中院」第一次開庭審理的「星展銀行訴郝婷擔保合同糾紛案」第一次讓國人了解到了KODA的可怕之處。

大成律師事務所高級合夥人肖金泉律師就曾指出，「外資銀行一面在香港起訴主合同，說你欠我錢，一方面就以擔保合同為法律關係起訴大陸的客戶。」但對大陸富人來說，除了與銀行進行反復多次的無果交涉之外，他們幾乎不能提起任何訴訟，只能面對自己違約的尷尬處境。

這是因為，按照雙方簽訂的「個人外匯交易與衍生品交易協議」（通常作為「主協議」）中已經對管轄權問題做了嚴格的約定，在「荷蘭銀行VS賴建平」案中，荷蘭銀行與賴建平就約定本合同涉及的訴訟由香港法院管轄，適用英國法律。

同時，荷蘭銀行與賴建平簽訂了一個「不平等」的合同：

1.免除了銀行的提示義務在陳述部分約定「並非依據銀行對其的陳述訂立協議或交易」；「提供給銀行的所有資訊（無論訂立協議之前還是之後）永遠是真實準確的」；

2.在承諾部分給予銀行過大的權力——絕對酌情權。而以其絕對酌情權決定終止一項或多項或所有未償交易，並且該終止日成為提前終止日；

3.諮詢條款免除銀行的告知義務；

4.賦予銀行單方面的修訂與撤銷權——本協議的任何條款均不得放棄、變更、修改或修訂，除非該放棄、變更、修改或修訂書面做出，並經銀行有權人員簽字。儘管有前述規定，銀行保留變更、修訂或增加合同的任何條款或條件的權利；

5.銀行收取不合理的費用。一旦銀行要求，相對方需向銀行支付所有的稅款、費用、印花稅、註冊費、文件費以及由銀行支付或承擔的類似稅款、花費、費用；

6.銀行單方面享有管轄法律與司法權區的選擇權。

外資銀行的責任七寸

這是一個倒推的過程，律師以侵權之訴的角度打開針對投資人的內地管轄權大門，然後依據香港和大陸法律發現其存在的侵權行為，但是，還有一個很重要的問題是：如何證明這些侵權行為確實存在，比如說對於荷蘭銀行推銷人員張某的不當做法是否有可靠的證據？

對此，相關律師提供了資料清單，其中，除了開戶申請書、風險披露聲明、打折投票購買協議書、個人外匯交易與衍生品交易主協議、荷蘭銀行香港分行貸款申請書之外，基本上都是賴建平與荷蘭銀行的交涉文件及投訴信，而除了賬單之外，前面的協議幾乎是清一色的英文版本。

張遠忠認為，在證明外資銀行是否存在欺詐問題方面，通常採用的規則是原告具有證明外資銀行存在欺詐的義務。但無論在英、美法律還是在大陸法律中都已經建立了推定欺詐制度，也就是說，在存在特殊信賴關係的當事人之間，只要處於資訊劣勢一方受到了損害，法律上就推定處於資訊優勢一方存在欺詐，除非後者證明自己不存在欺詐。

這類案例在國外證券投資領域已經大量存在，在保險法、消費者權益保護法領域也已大量存在。中國大陸消費者權益保護法中也採用了欺詐推定制度。也就是說，在涉及荷蘭銀行的侵權欺詐之訴中，荷蘭銀行要想證明自己不存欺詐，必須提供上述錄音證據。可以這樣說，欺詐的舉證責任恰恰成了外資銀行的七寸。

「因為根據大陸無數投資受害人的描述，外資銀行在推銷時的共性問題將在錄音中得以呈現，並對外資銀行構成不利?！?/p>

然而，外資銀行可以自恃內地投資富豪鮮懂香港法律，可以精心佈局讓投資者陷於無奈：「我們到香港去請律師，發現外資銀行基本把好的律師都請遍了，以至於內地顧客到香港去請這些律師的時候，很多律師事務所表態已經不能受理了」。

如何破解「欺詐」方程式

事實上，不只是KODA案，對於大陸央企遭遇的金融衍生品案件，人們也大都覺得有欺詐之嫌。美國證券監管部門已禁止了該類產品向美國機構和個人的銷售。但是，法律的博弈是既定規範的真槍實戰，一不能靠感覺，二也不能隨便適用別國法律。

在這種情況下，一看不懂合同，二又不懂香港法律的大陸投資人，又該如何找到欺詐的證據呢？

美國學者約翰·懷亞特和麥迪·懷亞特說，「在造成並非真實同意的五種可能的原因中，欺詐是唯一一個不僅可以因此既解除合同，而且可以依侵權行為起訴並要求賠償損失的原因?！苟凑沾箨懛梢幎ǎ善苯灰撞豢沙蜂N，但受害人卻可以要求損害賠償。

外資銀行的欺詐行為主要存在於締約過程中，其主要表現形式是對「特定事實的隱瞞。」，按照投資人賴建平提供的資料顯示，荷蘭銀行職員張某兩次到北京對賴建平進行了「未獲要約的造訪」，期間遊說賴建平與劉某到香港進行證券投資，並在賴建平對香港證券市場和私人銀行一無所知的情況下，聲稱擔任賴建平的投資顧問，提供優質VIP私人銀行服務，使其資產保值增值，並承諾「保底收益20％以上?！?/p>

而在文件簽署過程中，銀行方面未對投資者作出產品風險的解釋、提示，也沒有提供合同的中文文本。其實是隱瞞了「客戶收益有限，而風險卻無限」這一關鍵事實，利用客戶的投機心理，誇大盈利，進行誘導投資。

更加值得注意的細節是，銀行方面利用了大陸人對「銀行」這一特殊單位的特殊信任，在簽署文件的過程中，只要求投資者在事先貼好黃色標籤提示處簽名。凡涉及填空、選擇內容之處，不僅不提示投資者自己填寫，而且概由銀行方面在未得到投資者授權、未徵求投資者意見的情況下單方面填充。

「特別是其中有一處『是否為專業投資者』的選擇項，銀行方面多數替投資者選擇了『是專業投資者』，而實際上大多數『投資者』根本不符合香港法中所謂的『專業投資者』的條件，這種做法的後果足以警醒內地的投資人?！?/p>