探討中國職務(wù)作品的不足與完善

摘要：中國著作權(quán)法對(duì)職務(wù)作品的規(guī)定，雖借鑒了大陸和英美法系的經(jīng)驗(yàn)，但仍存在著單位和作者之間利益不平衡、概念不清晰、對(duì)作者權(quán)益保護(hù)力度不夠等問題，這些都給司法實(shí)務(wù)帶來了諸多不便。

關(guān)鍵詞：職務(wù)作品;合作作品;法人作品

中圖分類號(hào)：D64文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673-291X（2011）12-0233-02

一、職務(wù)作品的界定

結(jié)合《著作權(quán)法》第16條“公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)造的作品是職務(wù)作品”和《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》對(duì)職務(wù)作品的規(guī)定以及司法實(shí)踐對(duì)職務(wù)作品的界定，中國職務(wù)作品應(yīng)該具有以下法律特征：（1）作者與法人或其他組織有勞動(dòng)合同關(guān)系。職務(wù)作品的作者應(yīng)該是在該法人或者其他組織領(lǐng)取薪金的工作人員，與所在工作單位有勞動(dòng)合同關(guān)系。這里的工作人員應(yīng)當(dāng)作廣義解釋，即包括借調(diào)人員、臨時(shí)招聘人員以及兼職人員，但是不包括臨時(shí)為了完成某作品而締結(jié)的非勞動(dòng)關(guān)系的人員。（2）作品的創(chuàng)作是法人或其他組織依照其單位性質(zhì)提出的工作任務(wù)。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第11條的解釋，“工作任務(wù)”，是指公民在該法人或者該組織中應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)。（3）作品與工作單位的正常業(yè)務(wù)活動(dòng)直接相關(guān)，作品的使用應(yīng)當(dāng)屬于作者所在單位的正常工作或業(yè)務(wù)范圍。對(duì)于作者創(chuàng)作的作品，應(yīng)該是作者工作單位的正常業(yè)務(wù)活動(dòng)所必需的，或者應(yīng)當(dāng)是直接服務(wù)于作者工作單位的法定業(yè)務(wù)宗旨的。（4）職務(wù)作品體現(xiàn)了作者的個(gè)人意志，其思想內(nèi)容是由作者決定的。在職務(wù)作品的創(chuàng)作過程中，雖然法人或其他組織必然會(huì)對(duì)職務(wù)作品的作者的創(chuàng)作產(chǎn)生或大或小的影響，但創(chuàng)作行為的主體應(yīng)該是職務(wù)作品的作者而不是單位。

二、中國職務(wù)作品制度的立法現(xiàn)狀

學(xué)術(shù)界一般通說《著作權(quán)法》第16條第1款規(guī)定的是一般職務(wù)作品，第2款規(guī)定的是特殊職務(wù)作品。（1）一般職務(wù)作品，即作者為完成法人或其他組織的工作任務(wù)所完成的作品，并且該作者在完成作品過程中基本沒有利用法人或其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件。（2）特殊職務(wù)作品，即作者主要利用法人或其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)造，并由法人或其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、計(jì)算機(jī)軟件等職務(wù)作品，或者法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或其他組織享有。（3）一般職務(wù)作品和特殊職務(wù)作品著作權(quán)歸屬不同，在一般職務(wù)作品中，其著作權(quán)屬于作者，但是著作權(quán)法也對(duì)作者的著作權(quán)如下限制： 1）法人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用；2）作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。言外之意，作者可以許可第三人以不與單位相同的方式使用該作品；3）職務(wù)作品完成兩年內(nèi)，經(jīng)單位同意，作者許可第三人以與單位使用的相同方式使用作品所獲報(bào)酬，但是作者必須與單位按約定的比例分配報(bào)酬；4）在職務(wù)作品完成兩年后，單位仍然享有在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用的權(quán)利，但是作者可以許可第三人與單位相同的方式使用該作品。

三、中國雖已盡可能的對(duì)職務(wù)作品的規(guī)定進(jìn)行了完善，但仍然存在著以下不足

1.一般職務(wù)作品和特殊職務(wù)作品之間的區(qū)別很模糊。 根據(jù)《著作權(quán)法》規(guī)定，二者的區(qū)別在于：（1）特殊的職務(wù)作品區(qū)別于一般的職務(wù)作品的關(guān)鍵是它主要利用了單位的物質(zhì)技術(shù)條件；（2）特殊職務(wù)作品必須有單位承擔(dān)責(zé)任，而對(duì)一般職務(wù)作品未作此規(guī)定。

2.法人（或其他組織）作品與職務(wù)作品難以區(qū)分。 所謂法人作品（團(tuán)體作品），是指由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品。在法人作品中，該法人或者其他組織視為作者，即著作權(quán)屬于單位而不屬于雇員。那么職務(wù)作品和法人作品有何區(qū)別呢？一般認(rèn)為二者有以下不同：（1）法人作品必須是由單位主持下進(jìn)行創(chuàng)作的，職務(wù)作品則無此要求；（2）法人作品反映的是單位的意志，相反職務(wù)作品反映的是作者自己的意志；（3）法人作品的責(zé)任有單位承擔(dān)，而職務(wù)作品則分一般職務(wù)作品和特殊職務(wù)作品有著不同的規(guī)定，一般職務(wù)作品不要求單位承擔(dān)責(zé)任，而特殊職務(wù)作品則要求單位承擔(dān)責(zé)任。

3.職務(wù)作品與委托作品，當(dāng)委托人和受托人之間同時(shí)存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，委托作品和職務(wù)作品就容易產(chǎn)生混淆。委托作品，也稱定做作品，是指著作人按照自然人或法人（委托人）的要求，以對(duì)方支付約定的報(bào)酬為代價(jià)而創(chuàng)作的作品。《著作權(quán)法》第17條規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。

當(dāng)委托人和受托人之間同時(shí)存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，委托作品和職務(wù)作品就容易產(chǎn)生混淆。區(qū)分的關(guān)鍵在于這種創(chuàng)作是基于作者的職責(zé)范圍與單位的法定業(yè)務(wù)范圍，還是基于委托合同的約定，如果是前者則為職務(wù)作品，后者則為委托作品。

4.《著作權(quán)法》第16條第2款的規(guī)定排除了雙方通過合同約定由單位享有特殊職務(wù)作品署名權(quán)的情形，沒有合理平衡單位和作者之間的利益。依據(jù)該款規(guī)定，在特殊職務(wù)作品中，作者實(shí)際上只享有署名權(quán)，對(duì)作品并不享有經(jīng)濟(jì)權(quán)利，只能要求單位給予一定的獎(jiǎng)勵(lì)。在實(shí)踐中，有時(shí)作者并不需要對(duì)該作品的署名權(quán)，若允許作者通過約定將其署名權(quán)轉(zhuǎn)讓給單位，則能使作者因此獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益。由此可見，該規(guī)定實(shí)際上剝奪了作者轉(zhuǎn)讓其署名權(quán)的權(quán)利，不利于作者權(quán)利的使用。

5.《實(shí)施細(xì)則》第12條籠統(tǒng)規(guī)定“職務(wù)作品”的做法也不盡合理。依據(jù)該條規(guī)定，職務(wù)作品完成兩年內(nèi)，經(jīng)單位同意，作者許可第三人以與單位使用的相同方式使用作品所獲報(bào)酬，由作者與單位按約定的比例分配。但根據(jù)《著作權(quán)法》第16條規(guī)定，職務(wù)作品分為一般職務(wù)作品和特殊職務(wù)作品。在特殊職務(wù)作品的情形下，作者只享有署名權(quán)，而其他著作權(quán)則由單位行使，作者只能要求單位予以適當(dāng)?shù)莫?jiǎng)勵(lì)。因此，特殊職務(wù)作品的許可使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)屬于單位而非作者，因而也不存在作者經(jīng)單位同意許可他人使用以及作者許可他人使用獲得報(bào)酬的情形。立法者在《實(shí)施細(xì)則》第12條中規(guī)定的職務(wù)作品實(shí)際上是指一般職務(wù)作品而非特殊職務(wù)作品，它只是對(duì)《著作權(quán)法》第16條第1款的解釋。但《實(shí)施細(xì)則》籠統(tǒng)規(guī)定“職務(wù)作品”的做法涵蓋了特殊職務(wù)作品，容易造成理解上困難，因而是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

6.著作權(quán)法在一般職務(wù)作品規(guī)定中，賦予單位過大的優(yōu)先使用權(quán)。 在上文中，我們已經(jīng)論及在一般職務(wù)作品中，單位對(duì)作者著作權(quán)行使限制的四種情形。立法者基于對(duì)單位利益的考慮賦予其在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用權(quán)的規(guī)定是合理的，對(duì)于激勵(lì)單位更多地支持職務(wù)作品的涌現(xiàn)意義重大。但是，這一規(guī)定仍有疏漏，即在作者完成作品的兩年內(nèi)如果在不違背單位利益的情形下，許可他人以與單位相同方式使用該作品，但是單位無正當(dāng)理由卻不予同意時(shí)如何處理？依據(jù)《著作權(quán)法》第16條規(guī)定，作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。若按此規(guī)定，顯然作者不能許可他人使用。這一規(guī)定賦予單位過大的限制作品使用的權(quán)利，對(duì)于作者的合法權(quán)益保護(hù)顯然不利。

四、針對(duì)中國現(xiàn)行立法對(duì)職務(wù)作品的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從如下方面對(duì)其進(jìn)行完善

1.加強(qiáng)保護(hù)作者著作權(quán)，平衡工作單位與作者之間的利益。在工作單位和作者沒有約定的情況下，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)歸作者所有；著作人格權(quán)原則上歸作者所有，但是為了不妨礙單位對(duì)作品的正常使用，可以對(duì)著作人格權(quán)作一定的限制。從與國際公約一致的角度，鼓勵(lì)創(chuàng)新，側(cè)重保護(hù)精神性勞動(dòng)創(chuàng)造者的權(quán)利，即著作人格權(quán)，是符合總體利益的。世界上任何一部著作權(quán)法，其立法目的都是一致的——鼓勵(lì)人類的智力創(chuàng)造，促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展。《知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》和《伯爾尼公約》都規(guī)定“作者”必須是“國民”，只要他是作品的創(chuàng)作者，則就是該著作權(quán)的“作者”。這其實(shí)就是規(guī)定作品的作者或原始著作權(quán)人只能是自然人。中國已加入WTO，為與國際上的相關(guān)立法協(xié)調(diào)，中國應(yīng)規(guī)定只有作為創(chuàng)作者的自然人才可以原始享有著作權(quán)。但是可以通過雙方的約定來轉(zhuǎn)讓，即工作單位只能是繼受取得職務(wù)作品的著作權(quán)。同時(shí)，著作人格權(quán)由其作者享有，不能夠轉(zhuǎn)讓。另外，從職務(wù)作品的應(yīng)用來看，著作權(quán)由自然人享有更能發(fā)揮其最大作用。工作單位出于其使用的目的而布置任務(wù)，因此極有可能忽視或擯棄職務(wù)作品其他方面的使用價(jià)值。如果著作權(quán)由作者享有，則可以避免這一弊端。

2.職務(wù)作品的概念應(yīng)予以明確，法人作品的規(guī)定、一般職務(wù)作品與特殊職務(wù)作品的區(qū)分不合理。如前述，立法應(yīng)通過對(duì)“工作任務(wù)”的明確定義把職務(wù)作品的定義和范圍予以明確；法人作品的問題基本能由職務(wù)作品與委托作品制度解決，其制度本身已經(jīng)沒有太大的存在意義。此外，中國立法在一般職務(wù)作品與特殊職務(wù)作品方面的規(guī)定也存在不合理之處。首先，一般與特殊職務(wù)作品的劃分標(biāo)準(zhǔn)本身就存在問題，“物質(zhì)技術(shù)條件”不僅抽象、比較難把握，而且標(biāo)準(zhǔn)過于一般。其次，兩者的劃分還導(dǎo)致了一系列的問題，比如作者會(huì)為了使得自己獲得著作權(quán)，規(guī)避法律的相關(guān)規(guī)定，使職務(wù)作品非職務(wù)化，損害工作單位的權(quán)益。

3.僅依賴《著作權(quán)法》對(duì)職務(wù)作品進(jìn)行保護(hù)，保護(hù)不夠全面。中國立法僅僅通過《著作權(quán)法》對(duì)職務(wù)作品進(jìn)行保護(hù)，無論是保護(hù)力度還是保護(hù)的全面性都有所欠缺。中國應(yīng)參照國外的經(jīng)驗(yàn)，在完善《著作權(quán)法》規(guī)定、使其更具有操作性的同時(shí)，從勞動(dòng)法、合同法、反壟斷法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等多個(gè)角度對(duì)職務(wù)作品進(jìn)行更為全面的保護(hù)。

五、結(jié)語

隨著社會(huì)的發(fā)展，職務(wù)作品在文化、藝術(shù)、科學(xué)創(chuàng)作的比例迅速增大，平衡作者與工作單位間的利益，可以更好地激勵(lì)作者從事職務(wù)創(chuàng)作，促進(jìn)中國科學(xué)文化事業(yè)繁榮發(fā)展。

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