女職工退休年齡之爭

中圖分類號：C979 文獻標識碼：A 文章編號：1008-925X(2011)11-0051-03

摘要:利益是永動機，不僅推動著社會的發(fā)展，也引起了各種各樣的紛爭。退休在一定程度上意味著勞動時間、收入水平的變化，實踐中，勞動保障部門、用人單位及不同收入層次的勞動者對何為“法定退休年齡”有著不同的解讀，從而引發(fā)公法領域內規(guī)范性文件的規(guī)定與私法領域內意思自治、締約自由原則的沖突。如何衡平勞動權與休息權之間的矛盾？到達法定退休年齡是否意味著被強制退休？本文將結合具體案例，試圖對現(xiàn)實中困擾勞動保障部門、用人單位、勞動者關于“法定退休年齡”的問題作一簡要分析。

關鍵詞:行民交叉 退休權 勞動權 法定退休年齡 意思自治

1 問題的提出

由于我國不同地區(qū)、不同行業(yè)的收入水平差距較大，自《勞動合同法》實施以來，圍繞“何時退休”的爭論便從未停止。高收入者希望延期退休以避免收入銳減，而相對低收入的勞動者則希望保持現(xiàn)狀甚至提前退休，以期在獲取相對可觀的養(yǎng)老保險待遇同時，還可以尋找繼續(xù)工作的機會以獲得額外收入。為了緩和現(xiàn)實中的矛盾，一些規(guī)范性文件相繼出臺，試圖厘清與退休相關的一系列問題。但是，立法往往滯后于社會的進程，退休行政審批與勞動合同終止的糾紛仍層出不窮。本文試從電力系統(tǒng)女職工退休一案解讀“法定退休年齡”。

2008年6月，浙江省某電力公司（以下簡稱“電力公司”）女職工干某已臨近50周歲，為了能夠繼續(xù)留在原單位工作、保持高薪，干某依據(jù)《關于全面實行勞動合同制度若干問題處理意見的通知》[以下簡稱“浙勞政（95）103號文件”]的規(guī)定，向用人單位提出申請，希望能夠推遲至55歲退休。但是，用人單位和浙江省人力資源和社會保障廳（以下簡稱“省人保廳”）認為干某的申請不符合相關法律規(guī)定，仍為其辦理了退休手續(xù)。干某不服，遂提起行政訴訟，認為其有權選擇何時退休，省人保廳的退休行政審批行為違法，電力公司必須接納其作為正式員工工作至55周歲。

本案的爭議焦點為：

①女性勞動者何時為“已達法定退休年齡”？

②符合一定條件的女性勞動者是否有權更改其退休年齡？

③本案原告干某如希望在繼續(xù)原用人單位工作至55周歲，如何保障勞動法律關系雙方當事人的合法權益？

但是，浙勞政（95）103號文件關于女工人可以選擇55周歲退休的規(guī)定，對用人單位是否具有強制力這一問題，人保部門、地方政府、人民法院、用人單位、勞動者對此存在很大爭議。 

2 退休權與勞動權、休息權共同構成勞動者的基本權利

從憲法的角度①將退休權作為與勞動權、休息權共同構成我國勞動者所享有的基本權利體系，我國的這種做法在世界上還是比較特殊的。早在1951年，政務院頒布的《勞動保險條例》就對養(yǎng)老待遇問題做了詳細的規(guī)定，根據(jù)該條例第15條的規(guī)定，男女工人享受養(yǎng)老待遇的年齡分別為60周歲、50周歲。該條例沒有用“退休”這一概念，而是用了“養(yǎng)老待遇”的說法。1958年，國務院又頒布了《國務院關于工人、職員退休處理的暫行規(guī)定》（以下簡稱為“1958年《暫行規(guī)定》”），進一步區(qū)分了女工人和女職工的退休年齡：女職員55歲、女工人50歲，在這個規(guī)定中明確提出了“退休”的概念。但一些具體規(guī)定仍基本沿用了1951年條例的內容。1978年國務院頒發(fā)了《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》和《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》[以下簡稱“國發(fā)（78）104號文件”]，規(guī)定法定退休年齡為男性年滿60周歲、女工人50周歲、女干部55周歲。在實踐中，目前我國干部、工人的退休、退職辦法及其待遇的具體做法原則上仍然是按照這兩個文件執(zhí)行的。1982年4月，國務院頒布了《國務院關于老干部離職休養(yǎng)制度的幾項規(guī)定》，增加了“離休”這一形式的養(yǎng)老待遇，并明確將“離休”與“退休”區(qū)別開來。1982年《憲法》中明確規(guī)定了退休權，從而，退休權才真正成為一個獨立的憲法上的權利。1995年實行的《勞動法》規(guī)定了通過社會保險制度實現(xiàn)勞動者的養(yǎng)老待遇，為通過社會保障來解決養(yǎng)老的問題提供了法律依據(jù)。②

從上述退休權的立法歷史和實踐來看，在我國，退休權主要是一種養(yǎng)老的待遇，是對因年老（以達到一定的年齡為標準）不能再繼續(xù)參加勞動的人的一種生活保障。養(yǎng)老保險金（社會統(tǒng)籌之前稱“退休金”）并不是對工作的報酬，而是一種社會保障，屬于社會權或積極權利的范圍，它設定了國家對達到法定退休年齡的勞動者負有積極作為的義務。

從廣義上來看，退休權主要是針對勞動者而言的，是勞動者的權利，只有勞動者才有退休的需要。但一般而言，勞動權主要是指有勞動能力的公民有獲得社會勞動和領取相應報酬的權利，即19世紀初法國工人運動所提出的“生活、工作或死亡”。兩者的矛盾在于，退休權是一種物質保障權，而不是工作的報酬，其待遇一般比工作的報酬低，故達到法定年齡而退休，但仍然具有一定工作能力的人收益就會減少。因此，退休標準成為判斷能否退休，從而能否享受退休待遇的必要條件，也是合理平衡退休權與勞動權的關鍵因素，還是解決當前有關退休權爭議的“瓶頸因素”。從根本意義上說，合理的退休年齡應取決于是否能夠繼續(xù)工作，但問題在于，實踐中并不能夠找到一個統(tǒng)一的標準來界定是否能繼續(xù)工作，故從立法技術的角度而言，只有采用一個相對合理的標準即年齡，對勞動者進行衡量。

3 我國女性勞動者的法定退休年齡為女工人50周歲，女干部55周歲

如前所述，退休是國家為喪失勞動能力或將要喪失勞動能力的老年職工離開工作崗位而提供的一種社會保障政策。按照自然規(guī)律，人到一定年齡的時候，身體上的各個器官均開始衰老，這時已難以適應他們所承擔的工作，需要休息。退休制度的建立，有利于通過國家的積極幫助，使公民繼續(xù)享受正常的生活方式，不因年老體弱而無法維持一般的生活需要。

就現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)及規(guī)范性文件來看，位階最高的為國發(fā)（78）104號文件，其第一條明確規(guī)定：“全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機關、群眾團體的工人，符合下列條件之一的，應該退休。（一）男年滿六十周歲，女年滿五十周歲，連續(xù)工齡滿十年的。”此后出臺的《國務院辦公廳關于進一步做好國有企業(yè)下崗女工人基本生活保障和企業(yè)離退休人員養(yǎng)老金發(fā)放工作有關問題的通知》[1999年2月3日國辦發(fā)(1999)10號]、《關于制止和糾正違反國家規(guī)定辦理企業(yè)女工人提前退休有關問題的通知》[1999年3月9日勞社部發(fā)(1999)8號]和《勞動和社會保障部辦公廳關于企業(yè)女工人“法定退休年齡”涵義的復函》[2001年5月11日勞社廳函(2001)125號]同樣明確男性年滿60周歲、女工人年滿50周歲、女干部年滿55周歲即達法定退休年齡，可享受國家提供的一系列養(yǎng)老保障，得以“不勞而獲”、安度晚年。

4 不存在所謂的法定退休年齡“選擇權”

4.1 浙勞政（95）103號文件出臺背景:由于國發(fā)（78）104號文件出臺于上世紀70年代末期，其中關于退休年齡的界定是針對且略高于當時中國人口平均壽命設定的，這既保護了女性勞動者的勞動權，也保障女性在年老時避免參加勞動強度大的社會工作，具有一定的合理性。但到1995年，男性平均壽命達68.3歲、女性達71.7歲，全國尤其是浙江省的經(jīng)濟發(fā)展、職業(yè)細化也使以從事腦力勞動為代表的科技研究、行政管理的勞動者逐漸要求推遲退休年齡。但是，如無限制、無條件地推遲退休年齡，勢必會使年輕人尤其是應屆畢業(yè)生無法就業(yè)，在就業(yè)難的大環(huán)境下，影響社會的安定團結。也正由于這一因素，本案引起了各級地方政府的高度重視。

在此情況下，當時的浙江省勞動廳1995年頒布了浙勞政（95）103號文件，以解決一些從事管理崗位的女性勞動者年滿50周歲后，尚有意愿和能力在原用人單位繼續(xù)工作的相關問題。上述文件從政策層面指導用人單位和女性勞動者在此情形下如何就社會保障、工作崗位、勞動報酬等一系列問題進行協(xié)商，從而平等保護了勞動者的勞動權與用人單位的自主用工權。這些政策與國發(fā)（78）104號文件一脈相承，既不構成對法定退休年齡的否定，也沒有規(guī)定所謂法定退休年齡的單方“選擇權”，而是一種必須在用人單位和個人達成一致的前提下實施的政策。

4.2 浙勞政（95）103號文件是與國發(fā)（78）104號文件一脈相承的政策。浙勞政（95）103號文件第10條規(guī)定：“原工人被聘任為管理人員或專業(yè)技術人員五年以上，在聘用崗位上退休、退職的，可執(zhí)行國發(fā)[1978]104號文件規(guī)定，按《國務院關于安置老弱病殘干部的暫行辦法》辦理職工退休、退職手續(xù)，根據(jù)本人自愿，也可按工人退休、退職的辦法辦理退休、退職手續(xù)。”

上述條文并不意味著女工人的法定退休年齡可以通過自行選擇予以突破，筆者認為，對浙勞政（95）103號文件第10條應當作如下理解：

4.2.1 “被聘任的管理人員”不一定是干部:雖然根據(jù)人事部頒布的《全民所有制企業(yè)聘用制干部管理暫行規(guī)定文件》規(guī)定，干部包括管理人員和專業(yè)技術人員，但并未規(guī)定管理人員就是聘用制干部，因為聘用制干部在實質條件和程序條件上的要求均遠遠高于一般的“被聘任的管理人員”。且正命題成立并不代表逆命題一定成立。因此，女工人僅為“被聘任的管理人員”仍然改變不了她屬于工人的身份，其法定退休年齡仍然為50歲。

4.2.2 延遲辦理退休手續(xù)不改變法定退休年齡:浙勞政（95）103號文件援引了國發(fā)（78）104號文件，說明該文件沒有否定或者說突破工人的法定退休年齡，只是規(guī)定了兩種辦理退休手續(xù)的模式。工人可以按照干部的模式辦理退休手續(xù)，表明在與用人單位協(xié)商一致的情況下退休手續(xù)可以推遲至55歲再辦理，例如去領取退休金，但并不表明女工人在50歲時沒有退休。退休權作為基本人權，不以行政機關的審批或辦理的手續(xù)是否完結為成立的前提，因此女工人在年滿50周歲時自然享有并可行使退休的權利，行政機關的審批無非是一種監(jiān)管的需要，辦理退休手續(xù)只是退休權行使的外在表現(xiàn)，而不是退休權成立的要件。

4.2.3 女工人年滿50歲與原單位的勞動合同終止，但還可以繼續(xù)勞動:《勞動合同法》第四十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動合同終止：①勞動合同期滿的；②勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的。”《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”因此，一旦女工人年滿50歲即終止與原單位的勞動關系，但不意味著喪失勞動的權利，可以選擇繼續(xù)工作。

4.2.4 女工人年滿50歲若想繼續(xù)在原單位工作必須征得用人單位同意:女工人年滿50周歲后，若想繼續(xù)勞動，有以下兩種模式：

①在50歲時辦理退休手續(xù)，與原單位或其他單位達成一致的前提下，簽訂新的勞動合同繼續(xù)勞動，并在領取工資報酬的同時領取退休金，這就是實踐中的退休返聘模式。此種模式適合那些想早日領取退休金的群體，優(yōu)點在于可以獲得兩份收入，且退休金屬于穩(wěn)定的收入。

②也可以根據(jù)浙勞政（95）103號文件，暫不辦理退休手續(xù)，與原單位達成一致的前提下，簽訂新的勞動合同繼續(xù)勞動，并由用人單位繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險金。此種模式適合那些想繼續(xù)工作，不想立即領取退休金的群體，優(yōu)點在于可以提高日后領取退休金的基準。

但是，上述兩種模式都必須征得用人單位的同意，畢竟女工人年滿50周歲后與原單位的勞動合同已經(jīng)終止，必須形成新的勞動法律關系，否則會侵犯企業(yè)自主用工權。關于這一問題，我國法律已有明確規(guī)定。如《勞動法》第十六條規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。”第十七條規(guī)定：“訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務。”《勞動合同法》第三條規(guī)定：“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。”第十六條規(guī)定：“勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。”此外《合同法》第三條和第四條也規(guī)定了意思自治原則和契約自由原則。因此，女工人在年滿50周歲后仍愿意繼續(xù)勞動的，不管選擇哪種模式，都應當與用人單位達成合意。

浙勞政（95）103號文件本身并未否定企業(yè)的選擇權，根據(jù)法不禁止即自由的原則，用人單位應當有用工自主權。這再次證明浙勞政（95）103號文件系政策指導性性規(guī)范，女工人可行使選擇權的范圍不在于法定退休年齡而在于何時辦理退休手續(xù)，而且女工人行使上述選擇權須征得原單位同意。

5 結語

浙勞政（95）103號文件盡管未具體規(guī)定從事管理崗位的女性勞動者年滿50周歲后愿意繼續(xù)在原單位勞動時，用人單位具有哪些權利；但自主用工權作為《勞動法》及《勞動合同法》賦予用人單位的法定權利，任何個人及單位均無權剝奪。《勞動法》第十七條第一款及《勞動合同法》第三條第一款均明確規(guī)定勞動合同應在雙方協(xié)商一致的情況下簽訂。勞動合同作為合同的一類，須遵循合同意思自治的基本原則。若女工人在年滿50周歲后仍愿意留在原單位繼續(xù)勞動的，可向用人單位發(fā)出要約，待用人單位承諾后形成新的勞動合同，并由雙方自主選擇適用浙勞政（95）103號文件以解決在新勞動合同存續(xù)期間養(yǎng)老保險交納及發(fā)放的問題。國發(fā)（78）104號文件明確規(guī)定女工人的法定退休年齡為50周歲、女干部為55周歲，浙政發(fā)（95）103號文件作為指導性政策未將也無權將法定退休年齡更改至55周歲，更未賦予女性勞動者作出單方意思表示即可延遲退休的權利、未設立用人單位必須與其繼續(xù)簽訂勞動合同的義務。本案中，干某如希望在年滿50周歲后繼續(xù)留在原單位工作，應發(fā)出要約，經(jīng)電力公司承諾后續(xù)簽勞動合用，并適用浙政發(fā)（95）103號文件解決在此期間的勞動保障等問題。如電力公司不愿續(xù)聘，干某就只能按照法定退休年齡50周歲辦理退休手續(xù)。

當我們試圖展開行政法律關系的圖式，解決實踐中形形色色的法律問題時，不自覺地，我們也進入與行政法律關系密切相關的民法學基礎理論的反思之旅。立法必然是滯后且不完備的，這制約了我們對法律關系的描繪，也產(chǎn)生不同領域、位階法規(guī)范之間的矛盾。反之，對法律關系的定位，又框限了站在私法角度進行行政法學研究的基本路徑。如果我們認同，“高程度的復雜性、情境依賴性和不確定性，以至于無法事先在想像中被充分認識，也無法事后在規(guī)范上加以最后確定”③的行政實踐，是一個全球化的發(fā)展趨勢，那么，聯(lián)系民法領域的基本理念，在與行政法律關系的互動與均衡中，真正推動行政爭端解決機制過程中，行民交叉合作意志的形成。相信這是一個充滿復雜和艱難的學術領域，但也是讓人感到趣味盎然、充滿活力的研討空間。

注釋：

① 《憲法》第四十四條：“國家依照法律規(guī)定實行企業(yè)事業(yè)組織的職工和國家機關工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障。”

第四十五條：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發(fā)展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。 

國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬。 

國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。”

② 夏正林.《論退休權的憲法保障》，載《法學》，2006年第12期

③ ［德］哈貝馬斯.《在事實與規(guī)范之間：關于法律和民主法治國的商談理論》.童世駿譯.三聯(lián)書店，2003年8月第1版，第533頁

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