論在拆遷等行政糾紛中建立預防性行政訴訟

2011-12-31 00:00:00黃允

大觀周刊 2011年44期

中圖分類號：D925.3 文獻標識碼：D 文章編號：1008-925X(2011)11-0030-02

摘要:當前我國正處于轉型期，官民矛盾相對突出，處理不好，易引發社會不穩定因素，妥善化解這些矛盾，維護社會和諧穩定，成為擺在司法機關和行政機關面前的共同課題^[1]。這些矛盾的化解對于我們倡導的“尊重憲法精神，構建和諧社會”會起到積極的推動作用。因此在現行狀況下，可考慮建立預防性行政訴訟制度，以彌補以事后救濟為主的我國現行行政訴訟機制的漏洞。由于預防性行政訴訟具有預防性、直訴性、執行停止性三大特點，因此在我國建立預防性行政訴訟機制已勢在必行，尤其在拆遷等普遍存在違法甚至暴力的行政糾紛領域。

關鍵詞:行政訴訟預防性拆遷

權利保護之國際標準應為“有效、無漏洞”^[2]，然而在民生司法的視野下審視我國《行政訴訟法》設置的“事后救濟”的訴訟機制，不難看出：雖然，這種立法例對控制行政權力、保障行政相對人合法權益均不乏積極作用。但是，這種“亡羊補牢”式的權利保障體系對于那些不可恢復的被侵害的權益的保護卻顯得蒼白無力^[3]。預防性行政訴訟作為填補傳統行政訴訟法律漏洞的一種機制，其建立已是勢在必行。

1 預防性行政訴訟的特征

主張在拆遷等行政糾紛中建立預防性行政訴訟制度主要是基于其自身特征，其自身具有的特征對我國現在由于大規模城市化建設所帶來和引發的大規模的因拆遷而導致的糾紛可以起到抑制甚至消化的作用。

1.1 概念:所謂預防性行政訴訟，指的是公民、法人或其他組織在未來即將受到一定的行政行為或事實行為的預期侵害情形下，可以依據法律預防性提起行政訴訟，阻止行政行為或事實行為做出以保護其特殊權益的訴訟形態。

1.2 特征:與一般行政訴訟相比，這種訴訟具有如下特征： 

1.2.1 預防性。與其亡羊補牢，不如未雨綢繆。形象的解釋了一般的行政訴訟和預防性行政訴訟的區別。一般的行政訴訟屬于事后救濟，行政相對人只有在權益現實的被侵害后，才能提起訴訟，而預防性行政訴訟則不同，其在程序啟動的時間點上最大特點就是在損害發生或可能發生之前。簡言之，預防性的特點決定了行政相對人或者其他利害關系人可以利用這種機制把罪惡扼殺在搖籃當中，使某些行政行為的潛在的危險性、違法性不至于轉化成為現實的危害性。 

1.2.2 直訴性。當事人在尋求救濟時，首先必須利用行政內部存在的最近的和簡便的救濟手段，然后，才能請求司法救濟，這也就是我國行政法學界所稱的“行政救濟前置原則或者窮盡行政救濟原則”^[4]。而預防性行政訴訟的直訴性突破了這一原則。如果行政決定的執行會給行政相對人造成不可彌補的損失，在這種情況下仍要求當事人先行行政救濟，然后再進入司法審查程序，必將導致預防性行政訴訟的預防性功能的喪失，故預防性行政訴訟應具有直訴性質，不必受窮盡行政救濟原則的約束。 

1.2.3 執行停止性。如前所述，預防性行政訴訟在程序啟動的時點上最大特點就是在損害發生或可能發生之前。預防性行政訴訟程序的啟動，雖不能消滅行政行為的公定力、確定力和拘束力，但其卻具有暫時性執行停止的效力。 

1.3 預防性行政訴訟的意義:建立預防性行政訴訟機制的重要意義表現為以下兩個方面： 

1.3.1 使我國的行政訴訟與國際標準接軌:無論是大陸法系還是英美法系，在行政訴訟立法中，對行政相對人的權利保護類型有三種：事后的權利保護、暫時性的權利保護、預防性權利保護。從理論上來講，上述三種權利保護類型互相補充，達到對權力保護的“有效、無漏洞”狀態。我國《行政訴訟法》確立的是“事后救濟”的保護類型，缺少對預防性保護的制度設計，對權力的保護是有漏洞的，我們國家的性質決定了政權的人民性。胡錦濤總書記指出“要牢固樹立全心全意為人民服務的思想和真心實意對人民負責的精神，做到心里裝著群眾，凡事想著群眾，工作依靠群眾，一切為了群眾”^[5]，這實際上是保障人權的需要，同時也是符合建立預防性行政訴訟的形勢所趨。 

1.3.2 填補我國現行行政訴訟的法律漏洞:在行政爭議的糾紛解決機制中未規定執行停止制度，應該被認為是存在明顯的原發型的法律漏洞，而這種漏洞的彌補有賴于預防性行政訴訟制度的創立。僅依靠《行政復議法》和《行政訴訟法》規定的有限的內部救濟是無法改變這種現狀的?！缎姓妥h法》和《行政訴訟法》規定：在行政相對人提起行政復議或行政訴訟時，為了避免給行政相對人造成不可彌補的損害，行政機關或司法機關可以依行政相對人的申請或依職權決定停止行政決定的執行^[6]。這種原發型的法律漏洞主要表現在：

其一，《行政復議法》規定的行政程序的執行停止制度屬于內部救濟，由于人所共知的原因，內部救濟在很多時候往往容易形成“老子查兒子”，最終什么也查不到的局面，其有效性值得懷疑。

其二，《行政訴訟法》規定的司法程序的執行停止制度雖屬于外部救濟而不存在前者可能存在的弊端，但這種制度由于無法突破“窮盡行政救濟原則”的束縛對當事人的保護往往速度緩慢。 

然而相對而言，預防性行政訴訟由于突破了“窮盡行政救濟原則”的限制同時屬于一種區別于內部救濟的司法程序，從制度的科學性上考量，屬于一種特殊的行政訴訟程序。因此，預防性行政訴訟的創立實屬必需。

2 中國在拆遷等行政糾紛領域建立預防性行政訴訟模式的必要性

英、美、德等國法律從“控權論”理論出發允許司法權隨時對行政權進行干預，設置的預防性行政訴訟一方面雖然救濟手段豐富，但另一方面卻在程序上手續繁雜^[7]。法治與依法行政從來源上講，肇始于近代西方，西方現代國家普遍把法治作為政治領域的一項基本原則。但是，世界各國建設法治政府的經驗不一，遇到的問題各異，可以借鑒西方政治文明中的要素，最主要的還是審視我們目前的狀況^[8]?！胺ㄖ握慕ㄔO從來沒有一種劃一的模式，各國地方性知識和經驗的差異構成了制度資源的多樣性?！覀儾荒苤黄啬骋环N制度模式，而忽視其他的可能性。只有通過對各種模式進行深入的分析和比較研究，我們才可能獲得符合中國法治建設的多種資源” ^[9]。因此，我國應創立具有簡便、統一特點的的預防性行政訴訟，以便于對當事人訴權的保護。

那么，在現階段，根據社會矛盾的突出程度，最為迫切的是應在民生領域建立預防性行政訴訟。當前的民生行政案件應當著眼于對三部分特殊群體利益的保護，一是對農村土地征收、城市房屋拆遷所造成的失地農民和被拆遷戶財產權益的保護；二是對城鄉居民基本社會保障權益的保護；三是對企業員工特別是大量進城農民工勞動權益的保護。而在以上三種亟待保護的三種權益中尤以第一種矛盾最突出、涉及群體數量最大、給社會帶來的負面影響最大、可能給法治進步帶來的阻力最大。所以，為了切實解除民憂、救濟民權，在民生保障領域率先建立預防性保護機制并非多余。尤其是在城市化進程迅猛推進的當下中國，違法拆遷乃至暴力拆遷的事例頻頻見諸報端，因此而引發的極端事件也呈上升趨勢。倘若能夠在現行事后權利保護及暫時性權力保護之外，建立起預防性權利保護機制，無疑能夠對弱勢群體的利益起到積極推動作用^[10]。正像最高法院王勝俊院長指出的：“如何引導群眾以理性的方式表達利益訴求，及時妥善化解行政糾紛，成為當前和今后一個時期行政審判工作的重要課題，這些都需要我們認真加以研究并做好相關工作”^[11]。毫無疑問的，預防性行政訴訟模式的創立，將為前文提到的第一種矛盾的解決提供一種通道。而事實上，這種通道的建立，依循的正是一條能動主義的發展主線^[12]。

3 預防性行政訴訟模式的建立對拆遷糾紛的矛盾化解作用

有一個有趣但很可悲的現象：中國《行政訴訟法》實施20年的過程，是中國的城市化和現代化飛速發展的過程，而這個過程現在看來似乎也是一個“拆遷”的過程，自從2003年中國媒體第一次公開報道拆遷自焚事件后到2010年發生在江西省撫州市宜黃縣的9.10拆遷自焚事件，似乎都在訴說這一個令人不寒而栗的事實：“和諧拆遷”，維權只能靠“自焚”^[13]! 

我們一次又一次地祈禱類似事件不要再現，但現實卻一次又一次讓希望變成奢望以至絕望，過去七年中國還是爆發了10多起拆遷自焚事件。公民以死的代價來捍衛自己來之不易的財產權，這種有些荒謬的無奈，充分暴露了這個社會從市場、政府到法治的系統性失靈。

中國政府2001年11月1日開始實施《城市房屋拆遷管理條例》，其第一條就是 “為了加強對城市房屋拆遷的管理，維護拆遷當事人的合法權益，保障建設項目順利進行，制定本條例”，這具有明顯偏袒拆遷人利益的傾向，因為要“保障建設項目順利進行”。按照該條例的要求，當出現爭執時，拆遷人（指取得房屋拆遷許可證的單位）可以申請仲裁或向人民法院起訴；而被拆遷人要先向房屋管理部門或人民政府裁決，對裁決不服的，才可以向人民法院起訴^[14]。這實際上還是受“窮盡行政救濟原則”的限制。

不可否認，中國政府正在努力糾正《城市房屋拆遷管理條例》的偏頗，在2009年年底發生了嚴重的暴力拆遷事件之后，五位尚未喪失良知的北大法學教授以普通公民的身份向向國務院遞交了修改《城市房屋拆遷管理條例》的書面申請。國務院于2010年1月推出了《國有土地上房屋征收與補償條例（征求意見稿）》（目前依然在征求意見中）。新條例的最突出變化是明確了征收主體是政府，而不是舊條例中所說的從政府手中“取得房屋拆遷許可證的單位”。將政府從幕后推向了前臺，這意味著一旦發生爭執將不能依靠行政權力來解決，而必須走司法程序，這里的司法程序是并且只能是一種特殊的行政訴訟——預防性行政訴訟。

由于預防性行政訴訟所具有的預防性、直訴性、執行停止性的特征，決定了其在拆遷類的行政糾紛中起到以下作用：

3.1 避免“法治失靈”:在所有的強制拆遷、暴力拆遷所引發的自焚事件中總是不會缺少“政府”的影子。這說明法律或法律的力量并沒有很好的約束政府或約束住政府。如果不能通過法治的力量約束政府，那么公民和政府的直接對峙或許會導致更激烈的矛盾沖突，其社會影響也將更為惡劣，2004年的修憲和2007年推出的《物權法》都明確了公民私有財產的不可侵犯性，對于房屋等不動產只有當出于公共利益需要時，在當事人得到足額補償并同意后才可以征收。但這些“上位法”并沒有撼動政府制定的《城市房屋拆遷管理條例》，也正是在這一期間拆遷自焚事件屢屢發生，法治約束不了政府，這正是“法治失靈”的表現。因此必須改變“法治失靈”的狀態。預防性行政訴訟由于可以在現實的侵權或危害發生之前使拆遷行為暫時停止，從理論上說可以起到這種作用。

3.2 使被拆遷人重回“公民社會”:在法治失靈的狀態下，公民將無所依靠，維系公民社會的社會契約也就不復存在，他們不再讓渡自己的權利，也不承擔自己的義務，重新回到了“自然狀態”，通過暴力或武力捍衛自己的財產權。邏輯是這樣的：加入公民社會、成為國家的一員是為了避免戰爭和暴力，可國家中的“財產權之戰”更讓他們難以接受；如果國家都不尊重財產權，為什么不能回到原本就尊重財產權的“自然狀態”、自己做自己的法官？這種邏輯是悲劇式的：以自焚對抗強拆和搶拆！要避免這種情況的發生，唯一的解決方法是盡快在法治軌道上，理順拆遷各方利益關系，明確政府職能和治理機制。

從“野蠻拆遷”到“暴力反抗”，由此引發的社會矛盾、上訪和群體性事件，已成為影響社會穩定的導火索。對地方政府而言，要完成維護社會穩定的責任使命，必須能夠正確處理和應對這一矛盾沖突。一方面，要恪守職責本分，把堅持以人為本、維護公平正義放在首要位置，徹底切斷官商瓜葛的“強拆利益鏈”；另一方面，在處理拆遷糾紛時要時刻省察：對被拆遷人的利益考慮是否周詳，是否為其提供了公平順暢的利益訴求通道？決不能把民眾當對手，把維穩大局“地方化”乃至“個人化”^[15]，并以此排斥司法救濟——預防性行政訴訟。

諾貝爾獎獲得者斯蒂格利茨說：在21世紀初期，影響世界最大的兩件事，一是新技術革命，二是中國的城市化。而城市化必然伴隨著拆遷，拆遷如果在法治失靈的狀態下進行將導致惡果，所以必須給他以束縛，讓其在法治軌道內運行，而這必須有賴于預防性行政訴訟。

參考文獻

[1] 孫同占.《加強行政、司法調解相銜接妥善化解官民矛盾》，載《公民與法》2010第12期，第20頁

[2] 參見[臺]朱健文.《論行政訴訟中之預防性權利保護》，載《月旦法學》1996年第3期，第90頁

[3] 轉引自 2008年7月10日《關于預防性行政訴訟》，http://www.studa.net/xingzhengfa/080710/16063257.html。訪問日期：2010年11月28日

[4] 王名揚著.《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第642頁

[5] 胡錦濤.《在“三個代表”重要思想理論研討會上的講話》，人民出版社2003年版，第19頁

[6] 《行政訴訟法》.第44條.《行政復議法》.第21條

[7] 王名揚著.《法國行政法》.中國政法大學出版社，1988年版，第411-458頁

[8] 吳大華.《論法治政府、責任政府、服務政府》，載《公民與法》2010第10期，第2頁

[9] 羅豪才.《行政法與公法精要》.遼海出版社、春風文藝出版社，1999年版，序言

[10] 楊寶成.《民生司法視野下完善行政訴訟救濟的思考》，載《公民與法》2010第12期，第25頁