承繼共同正犯的理論與實踐

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：1008-925X(2011)11-0020-01

摘要：承繼共同正犯作為共犯中的一個基本問題，既具有共同正犯的一般特征，又與一般的共同正犯不無差異，是否成立共同犯罪及其各共犯人的刑事責任問題，無論在刑法理論界還是司法實務界，都有很大爭議，刑法理論界存在著肯定說、否定說與限定的肯定說等多種觀點。應當認為繼承的共同正犯概念有其存在的合理性，對這一問題的探討具有理論和實踐意義。

關鍵詞: 承繼的共同正犯 犯罪性質確定 刑事責任承擔

一、承繼共同正犯的概念及其特征

承繼的共同正犯，是指一種先行為人已經實行了一部分實行行為之后，后行為人明知先行為人行為的性質和狀況，與先行為人取得意思聯絡，主觀上形成了犯罪合意，單獨或者與后行為人共同實施剩余的犯罪行為特殊的共同犯罪形態。它有以下幾個特征:

第一，實行行為已經開始，這是承繼共同正犯存在的前提。

如果實行行為尚未開始，則不可能出現共同正犯。因為，犯罪行為有實行行為、預備行為、教唆行為和幫助行為等，承繼共同正犯作為“正犯”的一種，如果沒有實行行為的開始，也就無所謂“正犯”的承繼。把實行行為而不是所有犯罪行為作為承繼共同正犯存在的前提，既是把實行行為作為承繼共同正犯可能出現的起點，更是考慮到了實行行為對共同犯罪的重要作用。

第二，前后數行為人必須具有共同實行犯罪的意思。

共同的犯罪故意是共同犯罪成立的主觀基礎，承繼共同正犯作為共同犯罪的一種，當然也不例外，其成立也需要各實行行為人之間實行犯罪的意思溝通與聯絡。如果數行為人之間不存在犯罪實行的這種意思溝通，自不成立承繼共同正犯。

第三，先行者與后行者在共同實行的意思支配下具有共同實行的事實。

共同實行的事實不以先行者與后行者共同實施為必要，后行者單獨實施亦可，這也是承繼的共同正犯的本質含義。后行者與先行者在經過犯意聯絡后，形成了犯罪故意的共同部分，并進而指導實行行為的實施。介入后的行為針對的是先行行為的繼續向前發展的部分，不僅客觀方面的行為是繼續的，而且主觀上也具有關聯性。

二、承繼共同正犯的主要學說

承繼共同正犯概念的提出，其核心意義在于解決后行為者在什么范圍內對先行為者實施的行為及其結果承擔責任，作為承繼共同正犯的實質性問題，各國學說與判例意見并不一致。總體而言，分為三種學說，⑴肯定說。認為后行為者對于其參與之前的先行為者的行為(以及該行為所產生的結果)也應當承擔責任。(2)否定說。認為后行為者對于其參與之前的先行為者的行為不應當承擔責任。(3)部分的肯定說 (限定說)。認為對于先行為者在后行為者參與之前的行為(以及該行為所產生的結果)不應當承擔責任，但是如果后行為者不僅認識、容認了先行為者的行為 (以及該行為所產生的結果)，而且積極地將該行為(以及該行為所產生的結果)作為自己犯罪的手段加以利用的話，那么后行為者應當對先行為者在其參與之前的行為(以及該行為所產生的結果)承擔責任。可以說每一種觀點都是從不同的立場出發得出的結論。但是必須指出的是，由于刑法理論中有主觀主義和客觀主義之分，共犯學說中也有犯罪共同說、行為共同說和共同意思主體說等不同理論流派。再加上對共犯本質的不同理解，導致共犯的特征和范圍在各學說中也大相徑庭。所以各個學說對承繼共同正犯的觀點也迥然各異。“對于承繼共同正犯，犯罪共同說和行為共同說同樣是存在著分歧:犯罪共同說從數人一罪的原則出發，在理論上易于肯定承繼的共同正犯;行為共同說固守數人數罪的立場，可以將其看作個人各自的犯罪。一般具有否定承繼的共同正犯的傾向。”1因此，對于承繼的共同正犯問題，從同樣的立場出發也可能得出不太相同甚至完全不同的觀點。

三、承繼共同正犯的責任承擔

在共同正犯的責任承擔間題上，首先需要明確共同正犯的責任確定原則。一般認為，共同正犯乃是與單獨正犯相對之一種正犯，系指兩個以上之行為人，基于共同之行為決議，各自分擔實施犯罪行為之一部，而共同實現構成要件之一種參與犯。2作為一種特殊的介入犯，自有與之相對應的犯罪形態，并且由于介入的方式不同，導致歸責的根據和方法也不盡相同。正如有學者所說的那樣，參與犯并不直接實現某個分則規定的可罰行為的全部構成要件，他們的可罰性是刑法總則加以規定的，但在具體認定中，卻應將具體犯罪構成要件同樣作為衡量的基礎，正犯與教唆犯、幫助犯的區別不是在規范學上的擬制，而是事實聯系在規范上的反映。3就此而言，對于正犯的判定，自應根據其介入行為的地位來確定。臺灣地區有學者指出，“在犯罪行為介入最強的形態，則是正犯，亦即正犯行為人介入犯罪行為，系以一種與行為最緊密者之地位介入。”換言之，“兩個以上之行為人，形成一個犯罪共同體，各個行為人彼此以其行為互為補充，而在犯罪行為之分工與角色分配之協力合作下，共同完成犯罪，達到共同之犯罪目的。因此，由于每一個參與者，均系共同決意之實施者，故在刑法評價上，應該相互承擔彼此之刑事責任。”4以此而論，我們認為，在承繼共同正犯的責任承擔上，應當根據后行為人認識因素的內容來確定共同正犯的成立范圍。對于其加人以前無認識的，自不成立整個犯罪的共同正犯;而對于加人前的行為有認識并加以利用的，則應成立共同正犯，從而須對整個犯罪的后果承擔刑事責任。但是，對于先行為者所為之超出一般犯罪構成的行為和結果，后行者則不應負其責任。總之，對于承繼共同正犯的責任范圍，原則上后行為者對先行為者的行為和后果不需要承擔責任，但其例外情形是:后行為者要對先行為者之前的行為及其結果承擔共同正犯的責任，需要其不僅認識到先行為者的行為結果，而且需要先行為者行為的效果仍在延續，后行為者又有積極的利用意思，將其作為自己的手段加以運用，只有在這種情況下雙方才能就整體犯罪成立共同正犯。

綜上所述，后行為人要對前行為及其結果承擔刑事責任，不僅需要后行為認識到先行為人的行為性質和犯罪結果，而且需要整個犯罪行為仍在進行過程中且犯罪本身尚未實質性完結，后行為人與先行為人之間有意思聯絡并形成了犯罪合意，換言之，而后行為人又有積極利用的意思，將其作為自己的手段加以運用。只有在這種情況下，后行為人才能就整個犯罪行為承擔刑事責任。

注釋：

[1]何鵬主編:《現代日本刑法專題研究》，吉林大學出版社1994年版，第91頁。

[2]林山田:《刑法通論》(下)，臺大法學院圖書經銷部經銷1999年版，第396頁。

[3]李海東:《刑法原理人門》，法律出版社1998年版，第170、171頁。

[4]林山田:《刑法通論》(下)，臺大法學院圖書經銷部經銷1999年版，第396頁。