淺論表見代理

提要：隨著《合同法》中表見代理的明確，表見代理在經濟活動中起到了越來越重要的作用，本文從表見代理的定義入手，論述了表見代理的構成要件，分析了表見代理的法律后果及其效力。

關鍵詞：表見代理 構成要件 法律后果 效力

表見代理作為無權代理的一種，屬于一種廣義的無權代理，在現實中大量的存在，由其表見事由的存在而存在。我國近幾年修改的《合同法》上也確立了表見代理制度，反映出我國市場經濟交易中其所占有的地位日趨明顯，明確其概念和表現事由有助于保護交易安全，使市場經濟更為有序的發展。

一、表見代理的定義

《合同法》第49條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”這是我國法律中對表見代理制度的明確，對處理表見代理糾紛提供了法律依據，在司法實踐中交易安全起到了保障的作用。

表見代理作為代理中一種較為特別的類別而存在，兩大法系均有采用。在大陸法系中，《德國民法典》中就有表見代理制度的明確規定。在德國法典規定之后，《日本民法典》、《瑞士民法典》等紛紛效尤。而在英美法系的國家中， 與表見代理相對應的概念是“不容否認的代理”。王利明教授曾在其論文中記述了英國確認這一制度的過程， 即從1889年代管法中規定的表見的處分權概念，到1893年在案例中提出的“表見授權”概念和同年在英國《貨場買賣法》中提出的“表見的所有權”的概念，允許善意第三人在代理人沒有獲得處分貨物的授權的情況下，也可以通過交易而獲得權利。

二、表見代理的構成要件

表見代理的構成要件在學術界一直存在著爭議，存在著單一要件說與雙重要件說。單一要件說，即“表見代理的成立，不以被代理人主觀上具有過失為必要條件。即使被代理人沒有過失，只要客觀上有使相對人對于代理權存在與否陷于錯誤認識的客觀情形，即可成立表見代理。”①雙重要件說，這一學說最早由著名學者尹田于1988年提出，他認為表見代理的成立必須同時具備兩個條件：其一，須無權代理人以自己的過失行為使第三人確信代理人有代理權；其二，第三人不知也不應知代理人無代理權。

通過對最新修訂的《合同法》中第49條的理解，表見代理的構成要件可以從以下幾點進行分析：

第一，表見代理屬于廣義上的無權代理，所以必須滿足無權代理的表面特征。表見代理依舊是一種無權代理人以被代理人的名義進行活動的行為。需要明確的就是表見代理仍是代理人在無代理權的情況下仍從事代理活動，在這行為內發生的法律效力才能成立表見代理。

第二，表見代理作為一種無權代理行為，就說明無權代理人并不是以自身的名義進行的法律活動，否則都不符合代理的表面要件，更不能成立表見代理事由。并且在無權代理人與第三人之間的民事行為必須符合成立的條件，其行為有效，否則就不是表見代理，而應該用無效行為或者是效力待定的可撤銷的法律行為來定性。

第三，表見代理客觀上存在使相對第三人相信行為人有權代理的合理的理由或情況。表見代理雖為無權代理，但是司法實踐和事情情況中，無權代理人利用表面上能夠使第三人產生合理的信賴，取得第三人信任，讓其誤認為自身具有合理的代理權。這就產生了權利外觀這一概念，權利外觀是指本人的授權行為已經在外部形成了一種表象，即能夠使第三人有合理的理由相信無權代理人已經獲得了授權。②此權利外觀的存在，應當由第三人判斷其是否存在，而不能單獨從被代理人或是無權代理人的角度出發，關鍵在于第三人是否相信或者不相信的角度考慮。由于現實交易情況的復雜性，第三人在法律上沒有義務有沒有現實可能性，對代理人是否有代理權及其代理的范圍進行詳盡的核實，而且在很多情況下，被代理人也沒有隨時向公眾公示更新其代理人及其權限。所以在無權代理人持有授權委托書，例如：介紹信、工作證、空白合同書、專用章等時，或者做出的某些行為可以判斷代理人的具有代理權，例如：商業習慣或者交易習慣等等行為時，第三人已經產生了對其的合理信賴，構成了表見代理。

第四，表見代理中被代理人不享有追認權、拒絕權，屬于強制承擔，這就需要第三人必須是善意且無過失。這就要求第三人不知道或者不可能知道無權代理人實際中沒有代理權，而且沒有得到授權。這就要求第三人不能與無權代理人惡意串通，進行損害被代理人的利益的行為。當然在善意的同時，也需要確認第三人的無過失，在表見代理的情況下，第三人對無權代理人所有的權利外觀產生的是一種正當并合理的信賴，但如果第三人是因為誤信或是過失，則第三人應為自己的行為產生的后果承擔責任，不能借表見代理制度將責任轉嫁于被代理人承擔。這樣的規定平衡了第三人與被代理人之間的利益，體現了法律中權利與義務相統一的原則，符合法律的立法精神。但值得思考的是，第三人的過失問題則表現在對無權代理人的注意核實義務，但《合同法》中并沒有對此進行規定，這就使得適用范圍的相對寬泛，需要司法實踐中以事實分別對待了。

三、表見代理的法律后果及效力

一個法律行為的構成，就會發生相應的法律后果及效力，表見代理作為一個典型的無權代理法律行為，在實際中所產生的法律后果更值得討論與研究。目前學術界有三種觀點，第一種觀點認為表見代理的效力是有本人負授權之責任，其內容是對于善意第三人履行代理行為所生之義務。③第二種觀點認為表見代理的后果同有權代理一樣，本人應向第三人履行義務，同時第三人則可以主張成立狹義無權代理或表見代理，第三人有選擇的權利。④第三種觀點認為表見代理成立后，產生類似有權代理的法律后果，表見代理的后果應由本人承擔，而不論本人主觀上是否有過錯，如果代理人的無權代理行為給本人造成損害的，本人有權要求代理人負賠償損失的責任。⑤

在表見代理中涉及三方的權利與義務，以下就從這三者的關系入手分析表見代理所產生的法律后果。

其一，被代理人與第三人之間的權利義務。如果第三人的確屬于善意并無過失，則被代理人承擔有效代理行為所產生的責任，履行在法律上所產生的所有后果，對其負責。但第三人如果不是善意，存在惡意串通或明知代理人為無權代理，則不屬于表見代理，或存在自身的過失而產生代理行為的生效，第三人承擔的是連帶責任。

其二，被代理人與無權代理人之間的權利義務。《合同法實施細則（二）》第13條規定，被代理人承擔有效代理行為所產生的責任后，可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失。這就說明被代理人不享有追認權與拒絕權，因為這僅僅是狹義無權代理中效力待定后產生的法律后果。當然這需要看無權代理人與被代理人之間的關系而進行定性，如果二者之前存在代理合同關系，在超越代理權限的行為構成的是違約責任，而造成的損失又可能構成侵權責任，此時就造成二種責任的競合，被代理人可以擇其一來主張賠償。另一種情況是二者之間從未有過代理合同，則無權代理人構成的就為侵權責任了，而無權代理人由此行為得到的利益可以定性為不當得利，那么被代理人可以擇其一主張賠償，當然也存在無權代理人并未獲利，那么就僅存在侵權責任了，被代理人可以以其侵權行為來維護自己的權利。值得關注的是，表見代理往往與被代理人的過失有關，所以在劃分被代理人與無權代理人之間的責任時應當遵循過錯責任原則，分清雙方承擔責任的范圍。

四、結語

表見代理制度在司法實踐中具有很實際的作用，在無權代理中也占有極為重要的位置，在維護交易安全與利益方面有著重大的意義，其維護了代理制度的信用，保護了善意第三人的合法權益，使得代理制度可以發揮出其自身的作用。我國在立法與司法中已經逐步開始重視表見代理的重要性，參見很多經濟發達國家的完善立法做出相應的修改，相信正在籌劃中的民法典也會將其提到一定的高度，以保證我國經濟活動健康有序的發展，起到保護的作用。

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