出版物著作權侵權糾紛中“所訴非人”抗辯的司法判斷

摘 要 司法上對如何對待“所訴非人”的抗辯有兩種不同意見。筆者從舉證責任轉移、舉證責任倒置、自由裁量權、推定法則的適用等角度分析該問題，進而提出出版物著作權侵權糾紛在舉證責任分配上具有的特殊性。

關鍵詞 所訴非人 出版物著作權 舉證

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A

2010年，北京市西城區人民法院受理了被媒體廣為報道的“彭麗媛歌曲專輯著作權侵權糾紛案”。原告訴稱，被告未經許可擅自出版發行帶有侵權曲目的專輯《彭麗媛—珠穆朗瑪》。原告提供的被控侵權光盤《彭麗媛—珠穆朗瑪》上寫有被告名稱和音像制品編碼。被告答辯中稱：原告不應將其列為被告。原告應從光盤的SID碼來確認光盤的生產廠商，通過《光盤復制委托書》及《授權書》來確認委托加工方及涉案光盤出版方，并通過出售涉案光盤的銷售商確認發行商，從而確定被告。原告不能僅憑涉案光盤上印有其單位字樣，就將其列為被告。

為表述方便，筆者將此類抗辯稱為“所訴非人”的抗辯。所訴非人抗辯的含義是：被告并非原告應該起訴的侵權人。盡管涉訴出版物上印有被告的名稱，但并不能證明該出版物就是被告出版的。原告應查證后起訴真正的侵權人，而非起訴出版物上印刷的出版人。

對所訴非人的抗辯應如何對待？在本案的審理過程中出現兩種意見：一是被告抗辯有法律依據，原告應提出進一步舉證，否則將承擔舉證不足的責任；二是原告已盡舉證義務，應由被告證明自己并未出版涉訴出版物，否則應承擔舉證責任。司法實踐中應如何對待出版物著作權糾紛中的所訴非人的抗辯？筆者擬以“彭麗媛歌曲專輯著作權侵權糾紛案”為案例，從舉證責任分配的角度，對上述問題展開討論。

一、舉證責任及其一般分配原則

所訴非人抗辯問題的實質在于舉證責任的分配和舉證標準問題，本文首先對舉證責任及其一般分配原則進行討論。

在現代民事證據法律制度中，舉證責任是個舉足輕重的概念。可以說，“舉證責任是民事訴訟的脊椎”。 一般認為，舉證責任包含兩方面內涵：一是從行為意義的立場把握舉證責任，即提供證據責任或主觀舉證責任，是指對于利己案件實體事實，提出該事實的當事人有責任提供證據加以證明。二是指從說服法官或者結果意義的角度看待舉證責任，即說服責任或客觀舉證責任，是指在審理終結時案件實體事實尚處于真偽不明的情況下，提出該事實的當事人應當負擔不利益的后果。 舉證責任的分配是舉證質證環節的邏輯起點。“誰主張，誰舉證”作為一般原則已成為現代法治的共識。《民事訴訟法》第64條、《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條等規定從立法上明確了“誰主張，誰舉證”這一原則。

依照上述規定，本案“所訴非人”的抗辯似乎很有根據，如果原告不能提出進一步證據證明是被告制作了涉訴出版物，應承擔不利后果。但是，有意見認為，在本案中原告已完成舉證，應由被告證明自己并未出版涉訴出版物，否則應承擔舉證責任。這種意見是否有法律依據？下文將嘗試從幾個不同的角度出發，探尋這種觀點的合理依據。

二、舉證責任的轉移

有學者認為，舉證責任的分配在訴訟過程中并非一成不變，可能存在舉證責任的轉移。“舉證責任的分擔并不是固定不變的，當一方當事人已經舉證證明或者初步證明自己的主張，而對方對該項主張進行反駁時，舉證責任就發生轉移，即對方也負有就這一反駁提出足夠、充分證據的責任”。 在本案中，被告在原告舉證后提出自己并非制作涉訴出版物的侵權人，是否屬于“反駁對方主張”，因而“負有就這一反駁提出足夠、充分證據的責任”，導致舉證責任發生轉移呢？筆者認為，所謂舉證責任的轉移，是指在一方已完成舉證，能夠證明自己主張，而對方反駁該主張的情形下，由對方對反駁的依據進行舉證。它既不是對“誰主張，誰舉證”原則的背離，也不是一種新型的舉證責任分配方式，而是舉證質證過程的自然產物。這種所謂的“轉移”是有條件的，只有在對方已經完成舉證、提供了足以證明待證主張的證據時，舉證責任才會發生“轉移”。

那么，本案是否可以發生舉證責任的轉移？原告提出出版物上印有被告名稱，是否就可以證明是被告實施了侵權行為？這一證據顯然不夠確實充分。在出版物市場中，假冒他人名義制作非法出版物的行為十分普遍。《出版物發行活動管理》第24條還對此專門作了規定。涉訴出版物上印有被告名稱這一證據，并不能排除他人盜用被告名義制作非法出版物的可能性，也不能推出是被告而非他人制作了該出版物。

三、舉證責任倒置

“所謂舉證責任倒置，指基于法律規定，將通常情形下本應由提出主張的一方當事人（一般是原告）就某種事由不負擔舉證責任，而由他方當事人（一般是被告）就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。” 舉證責任的倒置是“誰主張，誰舉證”原則的例外。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條規定和《民訴意見》第74條對舉證責任倒置問題進行了規定。

本案能否適用舉證責任倒置，讓被告承擔證明自己未出版涉案出版物的責任呢？盡管理論上對于舉證責任倒置是否應有明確法律依據，是否可以允許法官自由裁量尚有爭議 ，但立法上，舉證責任倒置的適用應嚴格依照法律已成定勢。《民訴意見》第74條規定，除列舉情形外，“有關法律規定由被告承擔舉證責任的”，方有舉證責任倒置適用的空間。本案屬于一般著作權侵權糾紛，并沒有上述法條列舉的情形發生，因此不能適用舉證責任倒置。

四、自由裁量權的運用

舉證責任分配的“法定主義”受到了挑戰。不得不承認，根據實體法規范來確定舉證責任的分配，難以及時順應社會的快速發展，也很難涵蓋復雜社會生活中的種種情形。如果有關舉證責任分配的法律規則適用時會使訴訟結果嚴重背離正義和公平的，則需要法官以自由裁量予以排除適用，根據案件具體情形選擇正確的舉證責任分配方式。《若干規定》第7條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”該條明確了法官在分配舉證責任時的自由裁量權。

本案中，是否能行使自由裁量權，將舉證責任分配給被告呢？從合法性上講，這樣做似乎有據可依，并不違背法律規定。但從價值衡量、法理判斷的角度上看，本案適用自由裁量權有不妥之處。自由裁量權并非賦予法官自由的分配舉證責任的權利，而是讓法官在“無法可依”的情況下，衡量各方利益，綜合各種因素來分配舉證責任。行使自由裁量權的前提是已窮盡各種法律淵源仍無法找到適用于案件的舉證責任分配規則。另一方面，行使自由裁量權的巨大成本和風險不容忽視。一旦不當行使行使自由裁量權，對成文法的權威、法律體系的穩定都有極大的影響，所以應嚴格限制自由裁量權的行使。

五、推定法則的適用

“推定是指根據某一事實的存在而作出與之相關的另一事實的存在（或不存在）的假定。” 推定并不是證明，它不能在邏輯上必然地推導出待證事實的存在或不存在。但推定因為能在待證事實真偽不明時解開訴訟的死結，所以成為訴訟的一種技術性手段，被廣泛采用。推定的重要性在現代型訴訟中尤其凸顯。傳統的以過錯為歸責原則的侵權責任法在適用上有許多困境。推定法則的引入，合理地解決了特殊侵權等問題，保障了訴訟的公平。《若干規定》第75條規定:“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”適用推定法則需要兩個條件，一是“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供”，二是“對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人”。筆者認為，第一個條件是實質上的核心要件。“一方當事人持有證據無正當理由拒不提供”構成了證明妨礙。 在證明妨礙的情形下，應作出對負有證明責任的當事人有利的事實認定。具體到本案中，是否能適用推定法則？討論這個問題，需要先從我國出版物出版發行的管理規范說起。

根據國家出版管理條例等相關規定，我國出版物的出版發行需要標識有國際性的唯一代碼，即書號、刊號或版號。所謂書號，是標識在中國國家出版管理部門注冊的出版者所出版的每一種出版物的每個版本的國際性的唯一代碼，又稱ISBN碼。所謂刊號，是中國出版管理部門批準注冊的出版者所出版的每一種連續出版物的代碼標識，又稱ISSN碼。所謂版號，是中國出版管理部門批準注冊的音像出版者所出版的每一種音像制品的代碼標識，又稱ISRC碼。書號、刊號、版號由國家出版管理部門統一發放，不能相互替代使用，一個號只能用于相應出版物的一個品種，不能一號多用，嚴禁買賣書號、刊號和版號。另據出版物出版管理相關規定，出版單位的出版年度計劃須經所在地省、自治區、直轄市人民政府出版行政部門審核批準，審批通過后配發編碼(書號、刊號或版號)，發放復制委托書，并報新聞出版總署備案。由此可見，出版物名稱與出版物編碼存在一一對應關系，且這種對應關系可以通過出版行政部門的批復、備案情況以及其應當保有的相關出版記錄予以證明。

本案中，原告提交的被控侵權光盤《彭麗媛—珠穆朗瑪》上載明，光盤由被告出版發行，并印有音像制品編碼(ISRC)。被告僅需提供出版行政部門的批復、備案情況或相關出版記錄，即可以證明該ISRC碼對應的出版物名稱不是《彭麗媛—珠穆朗瑪》，也就證明了自己并未制作該涉訴出版物。而被告在舉證期限內沒有提交任何證據。也就是說，被告持有足以判斷待證事實真偽的證據卻拒不提供。依推定法則，可以推定該證據對其不利，即被告在法律事實層面出版了涉訴出版物。

總之，基于我國出版物的管理特點，出版人實際上掌握了可以充分證明自己是否制作了涉訴出版物的證據。這一特殊性使出版物著作權侵權糾紛的舉證責任分配可以適用如下規則：若原告提供了在名稱上指向被告的出版物，而被告無正當理由拒不提供出版行政部門的批復、備案情況或相關出版記錄等證據以證明自己并未出版該出版物，則應適用推定法則，推定涉案出版物為被告所出版。這種舉證責任分配，既符合法律規定，又契合法理要求，對于減輕權利人舉證責任，保護知識產權，維護公平正義具有重要的現實意義。□

（作者：畢業于中國政法大學，法學碩士學位，現任西城區人民法院知識產權庭法官助理）

注釋：

參見北京市西城區人民法院判決書（2010）西民初字第13583號.

李浩.民事證明責任研究.法律出版社2003年版，序言第1頁.

參見邵明.論現代法治視野中的民事舉證責任.中國民商法律.訪問時間2011年5月10日.

楊建成、黎熾森、穆健、馮嵐.知識產權民事訴訟中舉證責任的分配 .人民司法.2007年5月上旬刊。

王利明.舉證責任倒置的概念和特征.中國法院網.訪問時間2011年5月10日.

學者有兩派觀點，一派認為舉證責任倒置應嚴格按照法律的明文規定，在司法實踐中擴大法官的自由裁量權適用更需嚴謹慎重；另一派則認為，擴大法官的自由裁量權可以更好地體現公平原則和誠實信用原則，理應發揚光大。參見毛禾楓：“論舉證責任倒置在知識產權侵權訴訟中的適用——對法官自由裁量權的一些思考”，載.法制與經濟.2010年4月刊.

肖文.知識產權案件應如何明確舉證責任.載法律教育網.

證明妨礙是指不負證明責任的當事人，因故意或過失，以作為或不作為，使負有證明責任的當事人的證據提出受到妨礙。在這種情況下，應作出對負有證明責任的當事人有利的事實認定。參見奚瑋，余茂玉.論民事訴訟中的證明妨礙.河北法學.2007年3月刊.