張斐《律注表》中的“失”和“過失”分析

摘 要 本文在理順《律注表》中“失”和“過失”等相關(guān)字詞的基礎(chǔ)上，根據(jù)上下文內(nèi)容區(qū)分和界定了“失”和“過失”的概念，本文認(rèn)為“失”和“過失”指涉對象不同，“過失”是指犯罪行為。接著通過分析張斐的舉例明確了“過失”的判斷根據(jù)。

關(guān)鍵詞 張斐 失 過失

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

張斐著作均已遺失，現(xiàn)僅存《晉書·刑法志》中《律注表》一篇。張斐在《律注表》中闡發(fā)了“審律之理，慎律之變”的刑法學(xué)思想，解釋并試圖嚴(yán)格區(qū)分許多重要且易混淆的刑法概念，其中包括“失”和“過失”。

《律注表》是這樣表述“失”和“過失”：“其知而犯之謂之故，意義為然謂之失……無變斬?fù)糁^之賊，不意誤犯謂之過失” 。蔡樞衡認(rèn)為“不意誤犯謂之過失”一句中“失”為“過”的衍字 ，若此，張斐所解釋的二十個(gè)“律義較名”中存在“失”和“過”，而無“過失”這一概念，對此蔡樞衡并未提出證據(jù)以支持，但筆者認(rèn)為“失”不可能是“過”的衍字。

《律注表》中，張斐在解釋二十個(gè)概念后，緊接著試圖區(qū)分其中易混淆的概念，例如“斗之加兵刃水火中，不得為戲，戲之重也。向人室廬道徑射，不得為過，失之禁也。都城人眾中走馬殺人，當(dāng)為賊，賊之似也。過失似賊，戲似斗，斗而殺傷傍人，又似誤?！?根據(jù)這種斷句方式，出現(xiàn)了“過”這一概念，但是此種斷句方式存在問題。蔡樞衡認(rèn)為“不得為過失之禁也”一句中疑有脫文，筆者贊同此觀點(diǎn)。上句“不得為戲，戲之重也”和下句“當(dāng)為賊，賊之似也”中前后兩個(gè)短句首字和末字相同，那么中間句形式應(yīng)為“不得為（？），（？）之禁也”，根據(jù)現(xiàn)有殘文，筆者猜測此句完整內(nèi)容應(yīng)是“向人室廬道徑射，不得為過失，過失之禁也”。所以此段概念區(qū)分中只出現(xiàn)了“過失”概念，據(jù)此推斷，上文概念解釋中出現(xiàn)“過失”之可能性較“過”高。

學(xué)者們認(rèn)為“失”和“過失”是指沒有故意的兩種情況 ，筆者贊同此觀點(diǎn)，但與“失”不同，筆者不認(rèn)為“過失”是指行為人的罪過 。張斐解釋的二十個(gè)概念指涉對象各有側(cè)重，“故”和“失”指罪過內(nèi)容，“斗”、“戲”、“賊”、“謀”、“盜”主要指犯罪行為，“群”主要指犯罪主體，那么“過失”呢？張斐解釋二十個(gè)概念時(shí)，相同指涉對象的概念往往集中論述。根據(jù)句式和內(nèi)容，“故”和“失”相對，而“過失”與“賊”對應(yīng)，下文又言“過失似賊”，可見“過失”和“賊”指涉對象應(yīng)當(dāng)相同，否則談何相似。根據(jù)蔡樞衡的考證，“賊”古義為列人食肉，后來才演變?yōu)闅⑷说囊馑肌?張斐釋“賊”為“無變斬?fù)簟?，“賊”指涉犯罪行為，由此筆者認(rèn)為“過失”應(yīng)是指犯罪行為，與罪過“失”相區(qū)別。

“失”意為“意以為然”，指行為人自以為做得正確，客觀上造成了危害結(jié)果，對此有兩種理解方式，一是行為人自以為行為不具有危害性，行為人在沒有危害本意的情形下造成了危害；二是行為人知道行為具有危害性，但造成了違背其本意的危害結(jié)果。筆者以為“失”主要指第一種含義，但也容納第二種，所以現(xiàn)今的意外、過失和認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤情況當(dāng)屬“失”?！斑^失”意為“不意誤犯”，指行為人不具有造成危害結(jié)果的本意，卻錯(cuò)誤地造成了危害結(jié)果之行為，可見“失”應(yīng)為“過失”行為之主觀罪過。

張斐舉例來區(qū)分“過失”與“賊”這兩種犯罪行為?！跋蛉耸覐]道徑射，不得為（過失），過失之禁也”，就是說向“人”或者有“人”的“室”、“廬、”、“道”、“徑”等地點(diǎn)射箭，這不是“過失”行為。筆者認(rèn)為之所以此種行為不認(rèn)定為“過失”行為，因?yàn)樯浼袨椤⑸浼龑ο蠼Y(jié)合射箭地點(diǎn)，導(dǎo)致射箭行為造成人身傷亡的風(fēng)險(xiǎn)較高，而且這種行為方式本身為規(guī)范所禁止，即使出自危害結(jié)果并非出自行為人本意，這種行為也不能認(rèn)定為“過失”?？梢娨环N為規(guī)范所禁止、具有較大危害性的行為不能認(rèn)定為“過失”。

“都城人眾中走馬殺人，當(dāng)為賊”，與“向人室廬道徑射”顯著不同，“賊”之犯罪行為發(fā)生于“都城人眾中”，人的密集程度明顯高于“室”、“道”等地點(diǎn)，犯罪行為可能危及到對象較多和所造成的危害結(jié)果較為嚴(yán)重；“走馬殺人”是故意殺人行為，既可能出于直接故意，也可能出于間接故意。過于自信的過失和間接故意的客觀行為難以區(qū)分，而“過失”行為完全可能包括基于過于自信過失的行為，在此“過失似賊”可以得到解釋。

綜上，筆者認(rèn)為“失”和“過失”指涉對象存在根本的差異。與“故”相對，“失”指涉對象是行為人的罪過，而“過失”與“賊”相對，指涉對象是行為人的在“失”支配下的行為。在今天刑法理論看來“失”包括的情況可能比較復(fù)雜，而“過失”是指行為人基于“失”的危害行為。而且根據(jù)張斐的舉例，筆者認(rèn)為對于“過失”的判斷根據(jù)不僅在于行為人的主觀，而且會(huì)考慮行為時(shí)的環(huán)境、行為對象以及社會(huì)對行為所具有風(fēng)險(xiǎn)的容忍程度，同時(shí)這些要素也是區(qū)分犯罪行為的重要根據(jù)?！?/p>

（作者:中國青年政治學(xué)院法律系2010級(jí)刑法學(xué)碩士）

注釋：

[唐]房玄齡等撰.晉書.中華書局2000年1月第1版，第604頁.

蔡樞衡.中國刑法史.廣西人民出版社1983年2月第1版，第188頁.

[唐]房玄齡.晉書.中華書局2000年1月第1版，第604頁.中國歷代刑法志注譯.也采取此種斷句方式，詳見高潮、馬建石主編.中國歷代刑法志注譯.吉林人民出版社1994年6月第1版，第92頁.

穆宇.張斐法律思想述評(píng).中外法學(xué).1995年第5期.

《中國歷代刑法志注譯》認(rèn)為“過失”與“失”“各自說明過失的兩種不同情況”，其后將“過失似賊”譯為“過失和故意賊害相似”。詳見高潮、馬建石主編.中國歷代刑法志注譯.吉林人民出版社1994年6月第1版，第92頁.

詳見蔡樞衡.中國刑法史.第十章，原書第十一章的引注有誤.

參考文獻(xiàn)：

[1]蔡樞衡.中國刑法史.廣西人民出版社，1983年2月第1版.