德沃金“原則理論”與法實證主義規則體系

摘 要 要批判一種理論首先是要了解這個理論在討論什么，現如今對于法律概念這個問題，無論是拉茲的排他性分析法學理論，科爾曼的包容性分析法學派，還是自然法學派，亦或是現實主義法學派他們定義法律的概念時都逃不過對哈特規則體系法律概念回應。本文沿著德沃金“原則理論”批判哈特法律規則體系之邏輯順序展開自己對此次法律概念之爭的看法，在論證過程中還對拉茲的排他性分析法學理論——該理論試圖化解“原則理論”對規則體系沖擊，維護實證主義體系，使法律與道德涇渭分明——作出回應。最后得出結論：德沃金的法律觀念之評價性法律觀念要勝于哈特之描述性法律觀念，德沃金成功架起了一座道德與法律的橋梁，對實證主義法律體系造成了實質沖擊。

關鍵詞 法律概念 規則 原則

中圖分類號：D992 文獻標識碼：A

一、區別原則與規則

德沃金認為法律體系之中除了法律規則還有法律原則存在，而且他認為法律原則與法律規則有邏輯上的差異。他的理由是規則因其具體化程度相對很高（理論上是可能把一切例外因素排除在規則之外的），故其適用于案件時要么完全適用，要么不適用，沒有適用程度問題。而原則則不同，因其內容所具有的高度抽象性，其適用于案件時不是排他性的而是可以同時適用并且是相互競爭的關系，故存在一個分量的問題。此外我認為規則原則還有一個更重要的形式上的區別：由于其高度抽象性，故原則絕對不會具體規定觸犯原則之后的懲罰措施，故在判斷法官在處理疑難案件時是否使用了此規則不能直接從法官的判決中得出，而規則則恰恰相反，通過觀察法官作出的判決就可以確認法官適用了哪一條規則。德沃金的目的無非是想解釋原則的性質不同于規則，規則體系不能包容原則

但是拉茲認為原則與規則并沒有本質上的差別，規則在理論上雖然可以排除一切例外而存在，但是現實中是不可能實現的，限于法律條文對規則描述之簡易性和所使用語言本身存在意思范圍，故規則天性也是抽象的，原則相對于規則而言只是抽象程度上的差異，并沒有實質的差別。“既然可以用原則的方式處理規則于原則之間的沖突，拉茲自然得出了規則與原則的差別似乎沒有德沃金所言如此巨大，規則同樣存在份量的面向。拉茲認為規則與原則的區別僅僅是功能上的不同，原則是對規則的進一步抽象，其主要功能是指導官員對規則的構建、解釋與適用，而次要功能才是直接指導具體案件。”

拉茲認為規則與原則沖突時，既可以適用規則的處理方式解決沖突，也可以考慮社會目的而使用原則的處理方式解決案件適用何者的問題。但是這似乎與法實證主義一貫秉承的理念不符，法官在處理案件時如果有法律規則可以適用的話，即使適用此規則解決此案件會產生與其他法律原則所追求的社會目的相背離的結果，法官也應該適用法律規則。除非立法機關根據法律原則明確改變了或廢除了原法律規則。因此，我認為原則與規則是存在邏輯上（本質性）的差別的，理由如下：規則與原則有本質屬性上的差別，由于二者抽象程度上的差異已經導致二者產生了本質上的不同。原則與規則有一個重要的區別點在于：一個完整的法律規則都是有關于情形成就時處理結果的規定的；而原則因為其高度抽象性，故不可能確定原則適用的具體情形，進而立法者也就不能根究具體情況確定相應處理結果。當法官運用法律規則處理案件時，其判決結果是應該是相對確定的，具有可預測性；而法官運用原則判案時，其判決結果則會無法預測，不同法官對同類案件作出的判決結果往往大相徑庭，具有不可預測性。另外，我們還可以根究法官的判決結果判斷法官是否具體適用了某條具體的法律規則，而不能從判決結果中看出法官是否真的適用了某項原則，以及此原則在該案件所占的份量。故原則與規則本質上的區別應該是對法官的拘束力上的不同，原則的拘束力弱，法官此時有自由裁量權；規則拘束力強，法官沒有自由裁量的空間。

二、證明原則具有法律的效力

德沃金接下來論證了原則的拘束力問題。在哈特的規則法律體系中，原則不是法律，因為哈特認為法官在處理無法律規則可以直接適用的疑難案件時，應該站在法律體系之外尋找道德、政策以及其他社會標準，去處理疑難案件，此時的法官不受任何法律體系內的束縛。但哈特也承認在解決疑難案件時也會受到法律之外的其他規則的指引，只是由于這些社會規范還沒有被承認規則認可，所以不能稱其為法律。德沃金則認為此時，那些指引法官的道德、政策、社會利益或其他社會行為標準，實際上是對法官有拘束力，故其已經成為法律。其實，德沃金與哈特二人在事實層面上觀點是一致的，只不過因為二者對判斷法律的標準不同而得出了不同的結論。

德沃金認為法官的自由裁量具有不同的層次。一種是強自由裁量，另一種是弱自由裁量。他認為法官擁有的只是弱自由裁量權，其行為受到原則的約束，故原則據有法律拘束力，是法律的一部分。德沃金給出的理由，無非也是基于事實層面的。拉茲的高明之處就在于提出了原則的兩不同效力層次：對法官有拘束力的層次與具有法律的效力的層次完全是兩回事！法官在處理規則無法解決的疑難案件時，有時候是站在法律內部運用法律原則，有時候是站在法律外部運用其他社會行為標準。區分原則對法官是有法律效力還是單純的拘束力的標準是一種形式化的系譜檢驗標準，也就是說與原則內容本身無關。

拉茲沿著德沃金的論證思路，同樣通過分析法官所具有的自由裁量權的含義批判德沃金的理論。拉茲認為法官不但具有弱自由裁量權，也具有強自由裁量權。法官的強自由裁量權出現在法律原則之間出現矛盾時。“然而，法律（規則或原則）具有分量的特點卻必然要求強自由裁量，因為如果當兩個原則之間發生矛盾時，至于哪個原則更為重要的判斷并不能依賴于原則本身來決定。此時法官們所作出的哪個原則更具“分量”的判斷，已經不再受到系爭原則本身的限制；至于規則，就更缺乏決定哪個原則更有分量的能力了。所以，法律的“分量”性質使得此時法官必然能夠擺脫所有約束徑行作出何者更為重要的判斷。”

三、對于上述拉茲批判理論的幾點疑惑

拉茲認為，當兩個原則之間出現矛盾時，決定法官認為哪一條原則在處理疑難案件時更具有“份量”的判斷已經不受原則本身的限制，法官此時只能擺脫所有束縛行徑作出何者更為重要的判斷。但是我認為：第一，因為法律原則具有高度抽象性，法律原則的意思中心區域往往難以加以認定，我們尚可把法律規則看作是原則的一個個意思中心點，規則之外的原則關注區域都如同哈特所言，就如同“規則的邊緣地帶”一樣，在這個地帶往往會被很多原則所含涉。從邏輯層面上分析，法官所面臨的無法拿規則直接處理的疑難案件，一般就處于兩個或者多個原則關注的邊緣地帶。故法官處理的任何疑難案件都是在處理原則發生矛盾的情形，故若真如拉茲所言，豈不是法官在判斷原則適用“份量”問題上，都是要擺脫所有束縛行徑作出何者更為重要的判斷？而此時將拘束力與法律效力二分的論證思路，又有什么意義呢？因為在法官看來，這種區別沒有任何實際意義。

其次拉茲沒有正確理解德沃金“強自由裁量權”的含義。德沃金的強自由裁量權是建立在自然法學派的“原則法律觀”基礎之上的。德沃金認為任何可能拘束到法官裁決案件的原則都是法律原則，這同時說明了為什么德沃金會認為法官處理案件時所得出的結論永遠是在適用法律的情況下并且得出唯一正確的結論的原因。在德沃金看來原則的效力來源于原則本身，不會因為任何形式化標準導致原則效力對法官所起之支配作用產生質的變化。故在這種自然法學派“原則法律觀”的基礎之上，我們才能理解為什么德沃金會說法官在處理疑難案件時所擁有的自由裁量權是一種弱自由裁量，因為在強自由裁量的情形下，法官判決案件的過程將變成不受任何標準支配的，就如同擲骰子般隨機、任意的裁決。這顯然與事實不符。而拉茲則是站在實證主義的“原則法律觀”上，去理解這個強自由裁量的意義。拉茲的實證主義的“原則法律觀”是一種限縮了的原則法律觀。他依據系譜檢驗標準（承認規則）把原則分成法律原則與法律以外的原則。因此當法官借助于法律之外的原則去解決疑難案件時，拉茲認為這就是法官在使用“強自由裁量”的情況。“德沃金與哈特之爭是源于迥異的法律觀，針對法律實踐中出現的分歧和爭議現象兩個人給出了不同的解讀:哈特認為法官在面對這種狀況只能進行“空白立法”，其所遵循的標準是“法外標準”;而德沃金認為法律這個概念本身就包涵了爭議，這是概念的必然構成要素，解決爭議的標準是內在于法律之中的。”

四、原則不能被承認規則體系包容

德沃金對哈特承認規則的理解為或者是有權威機關頒布的客觀事實，或者是對法官遵循先例的客觀事實。德沃金的第一個理由是原則的起源上并非來源于立法機關的規定或是法院判例，而是一段時期內在法律職業群體或者公眾中形成的適當的觀念，個案的體現可以增強說服力，但這不能說明原則來源于此。這一點在說服力上顯然是十分有限，承認規則可以檢驗規則，為什么就不可以檢驗觀念呢？這與其來源似乎沒有多大關系，正如我國全國人大在《民法通則》中規定的公平交易、誠實信用、公序良俗等觀念，不正是通過承認規則檢驗了的觀念嗎？

德沃金的第二個理由原則是法律，但是是因為原則所具有的正當性、合理性內涵使其具有了對法官的拘束力，而不是因為權威機關的頒布或者是有司法判例支持。“因為我們不能因為原則的份量推導出原則的有無，進而無法斷定何時原則存在、何時原則不存在” 其意思也就是在說明因為原則在適用上的特殊性，決定了其具有法律效力與承認規則無關。

此外，由于原則之于法官的拘束方式與法律規則有著明顯的區別，故無論法律是否明確規定了某一原則或者某一原則被法院確認為先例，都不會改變原則之于法官的作用力，也因此就從事實上否定了原則是否被承認規則承認對原則而言會產生實際的區別。法官在運用原則處理案件時有更大的自由裁量的空間，法官處理疑難案件時，時常游走于法律原則與其他社會行為標準之間，由于此時法官根據原則采取的行動很難向規則一樣通過其判決結果得出其是否嚴格遵守法律的判斷，故此時沒有任何途徑去監督法官之行為的合法性，正如美國最高法院首席大法官斯通所言：“政府行政部門和立法機關不合憲法的運用權力要受到司法部門的制衡，而我們法官在行駛權力時就幾乎沒有什么制約，只是憑一種自制的感覺而已。” 所以此時如果非要說法官是依據法律原則處理案件的話，無非是法官在給自己作出的判決加上一個源自法律的光環而已。此時原則是否被法律化已經不具有任何意義了。原則是否經過了承認規則的檢驗，都不會對法官產生更明顯的拘束力。是原則的抽象性、適用上的“份量”等屬性造成了所有這一切。霍爾姆斯在其著作《普通法》中也曾論及此問題，他說：“法律的生命從來就不是邏輯推理，而是實際經驗，當代人所感到的需要，主流的道德和政治理論，公共政策的制度，無論是明示承認的還是潛意識的，甚至是法官和一般人的偏見等等，在確定統治人的法規方面的作用都比三段論大得多——正是那些法官們極少談及，提到是又常常表示抱歉的那些考慮成為法律取得一切生命力的的隱秘根源。”

五、結論

經過了前三個步驟的鋪墊之后，德沃金準備給實證主義規則體系以最后一擊。德沃金認為大量原則的內容來源于道德的體系以及社會公共政策。將原則與道德掛鉤，給實證主義法律體系帶來了巨大的沖擊，這種沖擊可以說是顛覆性的，因為德沃金架起了一座道德與法律的橋梁。□

（作者：中國政法大學09級法學理論專業研究生）

注釋：

陳景輝.原則與法律的來源—拉茲的排他性法實證主義.比較法研究.2006年第4期

劉葉深.原則、法律的概念與概念分析.北京教育學院學報.第21卷第1期，2007年3月.

羅伯特.達爾，沃爾特.墨菲.憲政與民主.江蘇人民出版社，2008年9月，第74頁.

轉引自羅伯特.達爾，沃爾特.墨菲.憲政與民主.江蘇人民出版社，2008年9月，第75頁.