我國涉外民事訴訟中的若干問題及其完善

摘要：《戴西和莫里斯論沖突法》它規(guī)則的形式在有關(guān)判例和成文法的基礎(chǔ)上，對英格蘭的沖突法加以編纂。這本書首先確立國際私法的一些基本原則，通過一系列的規(guī)則對上述原則加以闡釋，進(jìn)而又對各個規(guī)則和例外情況加以說明。本文主要是筆者通過對該書的學(xué)習(xí)研究，比較出我國涉外民事訴訟中存在的問題并提出一些立法建議。

關(guān)鍵詞：對物訴訟 弱勢合同 管轄權(quán)的限制

近段時間我拜讀了由莫里斯主編的《戴西和莫里斯論沖突法》（上）一書。這本書源于戴西在1835-1922所著的《 沖突法》。它以規(guī)則的形式在有關(guān)判例和成文法的基礎(chǔ)上，對英格蘭的沖突法加以編纂。這本書首先確立國際私法的一些基本原則，通過一系列的規(guī)則對上述原則加以闡釋，進(jìn)而又對各個規(guī)則和例外情況加以說明。英國法院在處理國際私法問題時，經(jīng)常援引該書中的一些內(nèi)容。因此，這本書對于仍在國際私法學(xué)這一城堡爬墻而觀的我等小輩學(xué)習(xí)而言具有重要的指導(dǎo)作用，特別是在研究英國國際私法理論和司法實踐演進(jìn)方面有很大的幫助。

在較為仔細(xì)地研讀完這本書后我深深明白了該書為何被稱為傳世之作的原因，戴西老先生在十九世紀(jì)創(chuàng)立的理論對今日的國際私法實踐仍具有深刻的影響。繼而反觀我國立法及司法實踐相比較而言仍存在著以下不足之處：

一、有關(guān)對物訴訟

對物訴訟在我國一直都為立法者所否認(rèn)，普遍拒絕對物訴訟的理由是認(rèn)為“物”僅能成為法律關(guān)系的客體，而不能成為法律關(guān)系的主體。而在英格蘭法中則存在對物訴訟，主要是對物海事訴訟。英格蘭法中存在的對物訴訟，就是現(xiàn)在在其高等法院法座分庭中，針對船舶或其他與船舶有關(guān)的諸如貨物或者運(yùn)費(fèi)之類的物。或者針對航空器或氣墊船提起的對物海上訴訟，其主要目的是滿足原告對物的請求。對物訴訟的實質(zhì)就是法院可以扣留或變賣該物，以滿足原告的請求。很多對物訴訟中，實際上沒有發(fā)生扣留的事，因為物的所有者商妥給付保證金或者（驚原告同意）某些其他保證。保證金不能給付，而且實際上其他保證也不能接受，除非被告出庭因而服從管轄權(quán)。在這種情況下，訴訟繼續(xù)進(jìn)行，就好象它是一個對人訴訟，而且被告的責(zé)任因而不限于保證金的數(shù)額或者該物的價值。所以扣留的威脅，經(jīng)常成為物的所有人服從管轄權(quán)的原因或誘因。事實上我國《海商法》在涉及有關(guān)船舶優(yōu)先權(quán)的行使方面與對物訴訟制度有某些相似之處，就船舶優(yōu)先權(quán)的行使我國《海商法》規(guī)定只能通過法院扣押產(chǎn)生優(yōu)先權(quán)的船舶來實現(xiàn)。而且我國保護(hù)的五種海事請求權(quán)轉(zhuǎn)移時，其船舶的優(yōu)先權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移。船舶優(yōu)先權(quán)不因船舶所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓而消滅。我國海商法中這種關(guān)于優(yōu)先權(quán)的制度在對與船舶相關(guān)的債權(quán)的保護(hù)上與英美法中對的物訴訟在目的上具有一致性。盡管我國司法制度不承認(rèn)對物訴訟，但在海事司法實踐中作為現(xiàn)象卻是存在的。然而這種現(xiàn)象也僅針對船舶優(yōu)先權(quán)才能對相對應(yīng)的船舶尋求救濟(jì)，也就是說“對物訴訟”的對物范圍相當(dāng)狹小。在英格蘭法中能夠提起對物海事訴訟的物如下：船舶、在船上或已被從船上卸下，并且仍可作為貨物看待的物、運(yùn)費(fèi)、航空器及其貨物、拍賣船舶、貨物或航空器的收益。當(dāng)然并不是上述列出的所有這些請求，都可以對所有這些物提起。例如，碰撞訴訟可以對船舶或運(yùn)費(fèi)提起，但不能對貨物提起；訴訟僅能對航空器提起，如果該請求是為了獲得當(dāng)航空器處于水上時的拖帶費(fèi)或領(lǐng)航費(fèi)，或是為了獲得救助費(fèi)。從上述說明中我們可以明白英國對有關(guān)船舶相對債權(quán)人債權(quán)的保護(hù)要廣泛而嚴(yán)格得多，其最終目的還是在于維護(hù)交易特別是大宗交易的安全。隨著我國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的不斷發(fā)展，船舶、航空器等有巨大經(jīng)濟(jì)價值的物參與或伴隨的經(jīng)濟(jì)活動也越來越多。如果在立法上不對有關(guān)船舶、航空器等物在某些時候類似于法律關(guān)系主體的特征進(jìn)行考量，使一些相關(guān)的債權(quán)不能獲得良好的救濟(jì)，從長遠(yuǎn)來看必然會傷害本國或本國國民的利益。因此，突破觀念的桎梏確立對物訴訟制度是有相當(dāng)?shù)谋匾缘摹?/p>

二、有關(guān)對“弱勢合同”的救濟(jì)

我國的民事立法法中未就一些“弱勢合同”例如消費(fèi)合同、雇傭合同、保險合同制定特殊的規(guī)則，以保護(hù)合同當(dāng)事人中的弱者。英格蘭法通過一些較為特別的方式來防止不正義的結(jié)果發(fā)生。在英格蘭法中有一種自身限制的成文法，這種成文法規(guī)定它的某些條款僅適用于英格蘭國民，或英格蘭船只，或英格蘭的首都，或在禮拜日適用，或適用于禁獵期間可獵捕的各種鳥類，或某幾種雇工。它們使這種成文法的適用，限制在與制度該法的立法機(jī)關(guān)所屬國家以一種特殊方式聯(lián)系在一起的某些人、事物、事件、時間和地點(diǎn)。如果它們包含在一個英格蘭法規(guī)中，那么，只有在英格蘭內(nèi)國法的適用已經(jīng)首先得到確定時，它們才應(yīng)當(dāng)適用，除非該法規(guī)有相反的規(guī)定。如果它們包含在一個外國法規(guī)中，英格蘭法院應(yīng)當(dāng)把該法規(guī)和它的自身限制條款一起適用，否則它就會扭曲該法規(guī)的含義并在依其規(guī)定的條件不被適用時去適用它。這種自身限制成文法在《1978年雇工保護(hù)（聯(lián)合）法》141條規(guī)定，該法的某些條款當(dāng)雇員依其雇傭合同平常在大不列顛之外工作時不得適用。這種成文法的目的就是為了保護(hù)本國國內(nèi)的某些特殊的利益群體特別弱勢群體的利益。英格蘭成文法中還有一種超越成文法，這種成文法是不管標(biāo)準(zhǔn)的沖突法如何規(guī)定都必須得到適用的成文法，它主要調(diào)整合同中涉及國家或某些弱勢群體利益時而強(qiáng)制適用，類似于我們的強(qiáng)制適用法。英格蘭《1977年不公正合同條件法》為了消費(fèi)者的利益，制定了某些強(qiáng)制性的規(guī)則。某些合同的當(dāng)事人不能超出這些規(guī)則訂立合同：而為了防止他們間接地通過同意某外國法作為合同的準(zhǔn)據(jù)法來這樣做，該法27條第（2）款規(guī)定，即使合同的任何條款意圖適用聯(lián)合王國之外的某個國家的法律，該法還是有效的，如果該款規(guī)定的兩個條件之中的任何一個得到滿足的話。

我國的民事立法對某些合同中弱者的利益關(guān)注得比較少，例如，我國沒有對消費(fèi)合同、雇傭合同、保險合同這些合同的法律的適用、訴訟管轄規(guī)則進(jìn)行特殊的規(guī)定，我認(rèn)為應(yīng)對“弱勢合同”的法律適用進(jìn)行強(qiáng)制規(guī)定，但如果當(dāng)事人選擇的法律在保護(hù)弱者的利益和賠償損失方面比強(qiáng)制規(guī)定的法律對弱者更有余地，那么才能適用當(dāng)事人選擇的法律。在管轄法院方面應(yīng)賦予弱勢一方在弱勢一方住所地、慣常居所地或慣常工作地國法院以及被告住所地、慣常居所地或營業(yè)地所在地國法院之中，選擇起訴法院的權(quán)利；保險人、消費(fèi)合同另一方、雇傭合同另一方只能在被保險人、保單持有人或受益人、消費(fèi)者、雇員住所地、慣常居所地或慣常工作地國法院提起訴訟。

三、有關(guān)管轄權(quán)的限制問題

每當(dāng)有必要避免不公正時或管轄權(quán)沖突時，英格蘭法院就會引入中止訴訟原則、不方便法院等原則以中止或取消在英格蘭的訴訟或其他程序，或者限制在外國法院起訴或繼續(xù)進(jìn)行訴訟程序或執(zhí)行外國判決。

不方便法院原則是指對某一案件享有管轄權(quán)的法院根據(jù)具體情況認(rèn)為自己不方便受理案件，而有另一個更方便的法院可以行使管轄權(quán)時，就不對有關(guān)的案件行使管轄權(quán)。斯科特大法官對于這一原則的適用陳述了以下的標(biāo)準(zhǔn)：（1）僅僅只是對便利的權(quán)衡，不是剝奪一個原告在一英格蘭法院進(jìn)行訴訟的有利條件的充足理由，如果它不是因此已被適當(dāng)提起的話，向法院申訴的權(quán)利不得被輕易被拒絕。（2）為了證實中止是正當(dāng)?shù)模瑑蓚€條件必須被滿足，首先是被告必須使法院確信訴訟的繼續(xù)進(jìn)行會導(dǎo)致不公正，因為它對于他是壓制性的和纏訴的，或者是以某種其他方式濫用法院的訴訟程序；其次是中止不得對原告產(chǎn)生不公正。在這兩種情況下，舉證的責(zé)任都在被告。迪普洛克勛爵以下述方式重述了斯科特大法官闡述的第二部分：“（2）為了證實中止訴訟是正當(dāng)?shù)模瑑蓚€條件必須得到滿足，首先被告必須使法院相信存在一個他服從其管轄權(quán)的法院，在該法院實際上可以更小的不便利和更少的開支，在雙方當(dāng)事人間做到公正，其次該中止必須不得剝奪原告正當(dāng)?shù)膫€人或法律上的優(yōu)勢，如果這種優(yōu)勢在他行使英格蘭法院的管轄權(quán)時本可享有。”從上表述我們可以看出不方便法院原則的適用有賴于法官自由裁量權(quán)的行使，如果自由裁量權(quán)不能得到較好的發(fā)揮那么就不能指望這個原則的較好利用，所以公正、正義的訴訟寄望于法官素質(zhì)的提高。

中止訴訟原則在英格蘭歷史上很早就確立了，它是關(guān)于英格蘭法院之間訴因競合而停止一方訴訟的做法，在1874 年就有關(guān)于在教會法院和普通法院之間就相同原告提起的訴訟而判定：“不應(yīng)提起兩個相同的訴訟來困擾被告是正義和公平的規(guī)則的要求”。中止訴訟原則一般適用于內(nèi)國法院已經(jīng)受理了案件但還沒有做出判決的情況下，如果法院在進(jìn)行實質(zhì)審理之前，被告對管轄權(quán)提出異議并且證明成立，則中止訴訟程序。當(dāng)然，中止訴訟往往以能合理預(yù)期外國法院能夠在合理的期限內(nèi)做出能被內(nèi)國法院承認(rèn)的判決為條件。并且，在案件中止審理后，如果外國法院拒絕行使管轄權(quán)或者未能在合理的期限內(nèi)做出判決，內(nèi)國法院將應(yīng)原告的申請繼續(xù)對該案進(jìn)行實質(zhì)的審理做出判決。

我國對于管轄權(quán)的積極沖突并沒有做出明確的規(guī)定，但最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》有兩條作了相關(guān)規(guī)定，第15條規(guī)定：“中國公民一方居住在外國，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方居住地的人民法院有管轄權(quán)。如果國外一方在居住國起訴，國內(nèi)一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有管轄權(quán)。”第306條規(guī)定，“中華人民共和國和外國法院都有管轄權(quán)的案件，一方當(dāng)事人向外國法院起訴，而另一方當(dāng)事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可以受理。判決后，外國法院申請或者當(dāng)事人請求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院對本案作出的判決、裁定，不予準(zhǔn)許：但雙方共同參加或簽定的國際條約另有規(guī)定的除外。從以上規(guī)定可以看出，我國法院在處理國際民商事訴訟管轄權(quán)沖突時，首先是如果有國際條約規(guī)定，依照國際條約的規(guī)定。其次，如果沒有國際條約，我國法院允許平行訴訟，完全不顧及外國法院對案件審理是否比國內(nèi)審理更為適當(dāng)，并且拒絕該外國法院作出的判決、裁定。這是我國立法過分強(qiáng)調(diào)國家主權(quán)而忽視國際協(xié)調(diào)的表現(xiàn)，我認(rèn)為這將不利于國際協(xié)調(diào)與合作，不能滿足社會經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展的客觀需要，這將為我國的對外開放樹立訴訟法律制度上的障礙。

因此，我國的民事訴訟立法應(yīng)引入中止訴訟原則、不方便法院原則，除我國締結(jié)或參加的國際條約另有規(guī)定外，在外國法院對相同當(dāng)事人之間就同一訴訟標(biāo)的進(jìn)行的訴訟已經(jīng)作出判決或者正在進(jìn)行審理的情況下，我國法院可以不行使管轄權(quán)。但我國法院受理在先，或者不行使管轄權(quán)，當(dāng)事人的合法權(quán)益無法得到保護(hù)的，我國法院才可以對同一訴訟行使管轄權(quán)。對于下列情形的訴訟我國法院應(yīng)中止在中國的訴訟或禁止當(dāng)事人在外國訴訟或起訴：（1）當(dāng)事人非善意地提起平行訴訟的：（2）平行訴訟的產(chǎn)生、進(jìn)行系因當(dāng)事人的欺詐或脅迫行為而引起的；（3）當(dāng)事人雙方曾約定，由我國法院或某外國法院為管轄法院，且該約因是有效的、可行的。不方便法院原則是個較為抽象籠統(tǒng)的原則，在實踐中不好操作，對該原則的利用應(yīng)針對當(dāng)時案件實際情況作以下考量：首先原告在另一個地方的法院起訴是否能夠獲同樣的司法救濟(jì)，在法律的適用上其是否會因適用法律的不同而遭到不利；其次，法院受理案件是否會加重當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)；最后，法院受理案件后再調(diào)查取證方面有無困難、法院作出的判決是否能得到其他國家的承認(rèn)和執(zhí)行。