評析《理性主義與刑法模式》

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：1008-925X(2011)O7-0213-01

摘要：《理性主義與刑法模式》是馮亞東教授于1998年寫的一部較早的著作。書中從社會危害性、應受處罰性和刑事違法性三個方面對犯罪的概念進行辨析，創造性的提出了犯罪的本質特征不在于社會危害性，而在于應受處罰性的觀點。如果把本書比作一幅畫，那么對社會危害性的描繪可謂濃墨重彩，而應受處罰性與刑事違法性則相對著墨較少。如果說作者對社會危害性的描繪屬寫意風格--重點從理論上進行論述，那么應受處罰性和刑事違法性則明顯的帶有寫實的味道--與實踐聯系較密切。之所以造成同一種畫中不同的風格，可能與作者創作的時間跨度較長有關。不管怎么說，本書淺顯易懂，尤其適合刑法初學者，雖創作時間較早，但今天看來仍不過時。本文按作者的思路，從犯罪的三個特征入手，對作者的觀點進行介紹，并談一點自己的感想。

關鍵詞：社會危害性 應受處罰性 刑事違法性

一、犯罪特征之社會危害性--濃墨重彩的絢爛之筆

社會危害性是作者花了很多筆墨重點介紹的一個章節。社會危害性及社會危害性的載體是本章的主題。本節重點對筆者感興趣的社會危害性載體問題進行介紹，對社會危害性只作簡要概括及評價。

（一）關于社會危害性

作者指出“社會危害性并非人類行為中天然固有的屬性，它只是人們基于自己的利益和感受對行為作出的負面價值的評價，在民主社會中對社會危害性的評價和認定始終只能是以社會大多數人的意志為轉移。”

的確，從哲學角度來看社會危害性是一種價值評價。作者所論述的這一主題是建立在完善的民主制基礎上的。但在我國這樣一個民主不完善的社會，很難說社會危害性的評價是代表了多數人的意志，或許只是一少部分參與刑法設定的法學家以及占少數比例的領導者意志，這或許就是作者太過于重視理論分析的一點缺陷。

(二)關于社會危害性的載體

“社會危害性的載體只能是有過錯的人的行為”。論述此問題時作者從其對立面---無過錯人行為的責任承擔入手進行闡釋。無過錯人的行為不能成為社會危害性載體，主要有兩個方面原因：

首先，“無過錯的人是社會危害性的載體”是刑法發展的倒退。“刑法從古代的結果責任（據危害結果來判斷責任承擔）逐步轉向現代的意志責任（據行為人主觀過錯來判斷責任承擔），這本身是刑法在對人身自由認識及控制技術方面取得的巨大進步”，“刑法所應該關心的僅僅是人的意志，是行為人傾注于實害行為的故意或者過失，超過這個范圍刑法就會變得無聊。”因此，若無過錯人亦應承擔責任，其實是由回到了“結果責任”的判斷標準，是一種倒退。

其次，從嚴格責任設置的目的來看無過錯人承擔刑事責任在很大程度上是基于對公益的保護。 然以剝奪公民人身自由甚至生命的形式來維護所謂的公益無疑代價太大。一個尊重人權的社會，在面對公共利益時，公民的財產權可以讓渡，自由權亦可有限讓渡，然而生命權決不可讓渡的，否則就可能造成刑法的過渡擴張， 有違刑法作為社會最后保障手段的目的。

從文章的論述中，可以看出作者涉獵了很多領域尤其是法理、 法哲學，使其論述顯得很深入，當然理論色彩過于濃重。然而，對于刑法，乃至任何一種部門法的研究，都不能將其目的僅限于服務實際而放棄理論，否則不利于該部門法的發展。

二、犯罪特征之應受處罰性--耳目一新的跳躍之筆

初看題目，以為作者弄錯順序了，若按常理“刑事違法性”應排在本章節。然而，看過之后不僅為作者的妙思所欣喜。雖然，并不太同意作者的觀點，但是卻有一種耳目一新的感覺。

作者認為“社會危害性是犯罪最基本的屬性，但并非犯罪的唯一本質。犯罪同其他任何事物一樣具有多重本質，這不過是在不同層次相比較的問題；在立法及司法對社會進行控制的高層次內， 考慮到犯罪與一般違法行為的既定， 犯罪的本質在于應受的處罰（應罰性）。”

為支持這一觀點作者從兩個角度來論證：從社會危害性的角度來看，“社會危害性并非是犯罪的本質屬性。”因為它并不能把一般違法行為與犯罪區分開來，不符合哲學意義上對事物本質的定義；從應受刑法處罰性的角度來看，“應罰性”并非傳統觀點認為的“是社會危害性和刑事違法性相結合而產生的法律后果。”“應罰性”只是從應然角度來看行為人應受到刑法處罰并不意味著必然會受到刑法的處罰。人們在對某行為進行量刑時，應樹立一種以行為（側重于罪行相適應）、行為人（側重于個別控制的特殊預防）和社會（側重于威懾效應的一般預防）三位一體相互照應的量刑觀。

筆者很欣賞作者的創新精神，但是卻不能完全同意作者的觀點。作者論述這種觀點是以”社會控制手段先于犯罪行為產生”為前提的。這種論述，是否是因果關系的一種顛倒？一般而言，制裁手段是相對于行為而言的。正是有了不同的危害社會的行為，立法者基于維護社會秩序的需要，設立不同的制裁措施，對實施違法行為的個人進行制裁。若依作者觀點，法律應先規定出具有應罰性的行為，當出現這種行為時再按照法律規定予以制裁。這明顯是違背認識規律的。雖然，應罰性在刑法中占有很重要的地位，但是，危害行為是刑罰制定的前提卻是不容置疑的。如果從這個角度來看，無論作者對后面的問題論述的再精彩，在前提錯誤的情形下，任何結論都是經不起推敲的。

三、犯罪特征之刑事違法性--波瀾不驚的平和之筆

刑事違法性是指犯罪應以法律的形式明確規定下來。“一個行為只要具備了‘社會危害性及應受處罰性'，那么該行為在實質上就獲得了‘犯罪’的社會評判意義。”但內容總是需要一定的形式來表現，犯罪也應當以一定的形式表現出來。犯罪的刑事違法性就是犯罪這種實質性內容的表現。它具有兩個層次的表征意義：“立法層面上，它顯示國家以條文化的形式來‘認定犯罪’；司法層面上，它是具體行為獲得‘犯罪’性質的可供操作的識別標準。”

的確，犯罪需“刑事違法性”的特征來表征。這樣不僅可使人們更好的認識犯罪的實質，更重要的是從中可以推出“法無明文規定不為罪”的罪行法定原則。對于防止司法濫用及保護人權意義重大。