保全證據公證實務操作及注意的問題

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A文章編號：1008-925X(2011)07-0039-02

一、保全證據公證的概念

保全證據公證是指公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依法對與申請人權益有關的、有法律意義的證據、行為過程加以提取、收存、固定、描述或者對申請人的取證行為的真實性予以證明的活動。

二、保全證據公證的種類

（一）對書證的保全；

（二）對物證的保全；

（三）對視聽資料的保全；

（四）對證人證言、當事人陳述的保全；

（五）對行為過程和事實的保全。

三、保全證據公證實務操作及需要注意的問題

（一）保全證據公證由當事人住所地、行為或者事實發生地的公證機構受理。

“異地受理”與“異地辦理”的區別。審判機關在審判實踐中，往往以公證證明為“異地公證”為由否定公證書的效力，但實際是概念不清，未搞清楚“異地受理”與“異地辦理”的區別。“異地辦理”，受理不違反執業區域的規定，僅是取證的行為在外地，當然不影響公證書的效力；“異地受理”，雖然超執業區域出證，受理違反執業區域的規定，但不影響公證書的證明效力，理由：（1）公證法第25條的規定是管理性規范，而不是效力性規范，是單純的行業管理劃分，不影響民、商行為的效力；（2）最高法司法解釋，超越管轄的判決有效。雖然從理論上講超出執業區域出具的公證書不影響其證明效力，但由于尚無法律法規、部門規章的明確規定，且各地審判機關自由裁量、評判標準、認定事實的依據的不一，建議超執業區域的公證審慎受理或暫不受理，等待中公協相關意見的出臺。

（二）自然人、法人或者其他組織申請辦理保全證據公證，應當提交下列材料：

（1）申請人的身份證明、資格證明；

（2）申請人與保全的證據有利害關系的證明材料；

（3）載有申請保全證據的理由、用途和證據取得的方式或者方法的書面說明（即保全申請書）；

（4）與申請保全證據相關的其他證明材料。

（三）公證機構受理的條件：

（1）申請人主體資格符合法律規定；

（2）申請符合《公證程序規則》第十九條的規定；

（3）申請人取得證據的方式不違反法律、法規的禁止性規定。

對于不符合前款規定條件的申請，公證機構不予受理，并通知申請人。

申請人申請對已被查封、扣押的財產辦理保全證據公證的，公證機構不宜受理，但經依法實施查封、扣押的機關申請或者同意的除外。

（四）重點審查的事項：

（1）保全的證據與當事人的權益是否有利害關系；

（2）保全證據的方式、方法有無侵害他人合法權益或者違反法律、法規禁止性規定的情形；

（3）參與保全證據相關人員的身份是否屬實、資格是否具備。

（五）告知與制作談話筆錄：

重點告知：

（1）告知當事人申請辦理保全證據公證的法律意義；

（2）告知當事人申請辦理保全證據公證可能產生的法律后果；

（3）告知當事人申請辦理保全證據公證過程中享有的權利、承擔的義務及其法律責任；

（4）告知證人、利害關系人享有的權利、承擔的義務及其法律責任；

（5）告知當事人法律、法規、規范性文件對其辦理保全證據公證的特殊要求及限制性、禁止性規定；

（六）公證機構派員外出辦理保全證據公證的，由二人共同辦理，承辦公證員應當親自外出辦理。

在現有的公證環境和模式下，公證機構為盡可能的自證和提高公證書的證明力、公信力，可采取兩種方式達到：1是增加人數，盡可能多的人證明；2是同時采用多種技術手段、設備固定證據。

（七）公證機構辦理保全證據公證，可以根據具體情況采取繪圖、照相、錄像、錄音、復制、封存、非專業性鑒定和勘驗、制作筆錄等方法和措施，并制作詳細的工作記錄。

保全證據過程中涉及到專業技術鑒定、評估的事項，應當由當事人委托專業機構辦理，或者征得當事人的同意由公證機構代為委托。

（八）辦理保全書證、物證和視聽資料的公證，公證員和公證機構公證人員應當采取現場勘驗和當場提取證據的方式進行，并將相關的情況制作工作記錄。記錄的內容應當包括：勘驗的時間、地點；辦理保全證據公證的公證人員及在場的相關人員的人數、姓名；保全對象的基本情況；保全的方式、方法；證據取得的時間、地點、方式或者證據的存放方式、地點、現狀；取得的證據數量、種類、形式等。

（九）辦理保全證人證言的公證，由使用證人證言的當事人提出申請，也可以由提供證言的證人單獨或者與使用證人證言的當事人共同提出申請。

（十）辦理保全送達文書的公證，應當做好送達的現場記錄。

（十一）辦理保全侵權物證的公證，公證機構可以根據當事人的要求和被保全對象的不同特點，采取客觀記錄當事人購買或者索取實物（包括索要發票、憑證）的過程、照相、錄像、詢問證人等方式，保全現場的真實情況。

辦理侵權物證保全時，為便于申請人取證，公證人員可以不公開身份，但必須親臨現場，并進行現場記錄或者事后及時補記現場記錄。現場記錄應當載明取證的時間、地點、證據名稱、數量等，并交由申請人或者在場人簽名。

取證過程中取得的票據、單據等憑證，公證機構應當收存原件，有正當理由無法收存原件的，應當收存經公證人員核實無誤的復印件。

（十二）辦理保全互聯網上實時數據證據的公證，應當使用公證機構的計算機或者無利害關系的第三人的計算機進行。

公證人員或者當事人應當按照當事人提供的書面操作程序進行操作。公證人員應當按照操作順序記錄登錄網絡、進入相關網址（網頁）、下載、打印（或者刻錄光盤）等整個過程和所使用的操作軟件的名稱與版本，并要注意審核下載的內容是否與網頁內容相符，必要時可以對保全過程進行錄像。

（十三）辦理保全單方收回出租房屋或者其他物業的公證，應當具備下列條件：

（1）申請人須是房屋或者其他物業的所有權人或者管理人，并提交權屬證書或者授權委托書；

（2）提交經公證的承租合同，且其中必須載明承租人不履行或者不完全履行合同義務時，所有權人或者管理人有權單方收回出租房屋或者其他物業的約定；

（3）承租合同約定出租人單方收回出租房屋或者其他物業前應當履行催告程序的，申請人應當先就其履行催告義務的過程申辦保全證據公證；

（4）提交承租人存在違約事實的證明材料（如催交租金的函件）；

（5）申請人書面承諾對單方收回房屋或者其他物業行為而侵犯他人合法權益愿意承擔相應的法律責任；

（6）申請人承諾保護房屋或者其他物業內承租人財產的完整和安全。

申請人應當有能力控制保全證據現場的局面，防止矛盾激化。申請人無法控制現場局面的，公證機構應當不予辦理；已經開始取證的，可以暫時中止保全程序，待恢復正常秩序后視情況繼續或者終止。

對現場清點的物品，應當登記造冊，必要時可以進行封存，交由申請人妥善保管。公證人員對保全過程應當做好現場記錄，并可采取照相、錄像等方式對現場狀況加以固定。