“次道德”與刑法的關系

摘要：目前學界對“次道德”的態度沒有統一，甚至對“次道德”這個概念的合理性也存有質疑。我們應當對“次道德”做出嚴格的限定，并在此前提下尋求“次道德”與刑法基本理念的契合，認為“次道德”符合刑法的價值導向功能。并且，倡導刑法將“次道德”規定為刑法的量刑情節，完善我國的量刑情節體系，積極引導人們向善。

關鍵詞：“次道德” 刑法完善

一、“次道德”的界定

引發關于“次道德”大討論的是全國政協委員陳凌孚所提交的一個提案。2003年3月9日《南方都市報》報到了該提案，其指出，賣淫嫖娼嚴重危害民眾的健康，既易造成性傳染病的流行，也易引發危險性疾病如艾滋病的失控。而政府盡管嚴禁賣淫，但目前沒有妥善辦法來徹底解決這一問題。因此陳委員建議，打擊賣淫嫖娼應該引入衛生防疫管理機制，逐步過渡到一衛生防疫部門為主、公安部門為輔的社會綜合管理模式，并對在賣淫嫖娼中使用安全套者減輕處罰，從而使賣淫嫖娼行為對社會的危害降到最低。之后人們對那種為了避免更大的社會危害而采取權宜做法減少損失的做法叫做“次道德”。陳委員的這個提案一石激起千層浪，有的人認為，“次道德”是偽概念，在范圍上，它抹殺了道德與不道德的界限。從邏輯上，“次道德”概念更荒謬。但也有人認為，倡導次道德既有必然的，也是必要的。

次道德的提出者和認同者認為，它通常是指的是違法者在實施不正當行為的過程中客觀上形成的所謂“行規”，即“盜亦有道”。次道德也就是犯罪者在進行犯罪活動時，由于道德良知未完全泯滅，采取某種道德手段從而減輕了犯罪行為對社會或者他人的危害。它是對犯罪人員實施犯罪行為過程中的道德行為的概括。①我們認為，“次道德”應當符合以下條件。

首先，“次道德”的實施者是違法者。有學者表述為不正當行為實施者，我們認為表述為違法者更好，從而把違背一般倫理道德的人排除在外，因為討論違背道德中是否有“次道德”的行為意義不大。其次，“次道德”的實施的時間可以是在實施違法行為的過程中，也可以是實施違法行為之后，并且“次道德”必須與主體所實違法行為有聯系。也就是說，“次道德”行為應當與先行違法行為具有相當密切的聯系，行為主體和行為對象應當是同一的，即受害者和“次道德”的受益者是同一人。再次，實施“次道德”行為的目的是為了盡量減少給社會和他人帶來的損失，并且客觀上的確達到這一效果。最后，“次道德”的實施具有自愿性，即自己自愿自主地實施。所以，因受偵查機關調查而“主動”交代行為、“主動”返還受害人的財產和主動賠償損失不在此列。

綜合上述幾點，我們認為，“次道德”是指違法者因在實施違法行為中或者實施違法行為之后，為盡量減少給社會和他人所造成的損失而自主地實施的補救措施。

二、刑法的價值導向功能要求提倡次道德

刑法具有兩方面的作用，即否定評價和積極引導。否定評價作用即法律明文規定為犯罪的行為即是社會所排斥的行為，如果公民實施此種行為就會遭受來自國家強制機關的否定性評價，并承擔一定的法律責任。積極引導作用，意思就是法律之所以懲罰一種行為，是積極倡導國民實施無害于國家、社會及他人的行為，我們可以將刑法的這種積極導向作用稱為價值導向作用。

“次道德”是善的一種表現，“次道德”本質上是體現了違法者人性中的善，即“次道德”實際上屬于道德范疇，“次道德”沒有混淆道德與非道德的界限。道德即善，是一種利他主義，是一種以善為核心的行為規范。正如康德所言：“它（道德）的真正使命，并不是產生完全意圖的工具，而是去產生在其自身就是善良的意志”。我們提倡道德，一是使社會得以有序發展，二是使個人擺脫獸性走向文明。那么，違法者實施“次道德”是否屬于一種善呢？我們認為，不能因為是小偷，我們就否定他作為人所具有的人性中的善，不能因為他是綁匪，我們就認為綁匪都是窮兇極惡毫無人性而言。我們肯定“次道德”，不是肯定盜竊行為和綁架行為，而是肯定返還行為（返還失主證件）和照顧行為（照顧人質）。所以說，“次道德”體現的是違法者人性中的善因為行為人是對自己的違法行為的挽救，是在良心責備下的“浪子回頭”，刑法應當對此種行為做出肯定的評價，積極引導犯罪分子改惡從善。

三、“次道德”是對量刑情節的完善

我國刑法第六十一條規定，對于犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。也就是說，量刑時首先應當考慮法律對相關情況的規定，也要考慮犯罪分子在實施犯罪時的具體情節。雖然我國刑法在量刑情節上規定了對相關情況的考慮，但法律明確規定的法定情節沒有“次道德”的地位。我國現有的法定從輕、減輕或免除處罰的情節大致有：預備犯，中止犯，未遂犯，從犯，脅從犯，自首，立功，防衛過當，避險過當，又聾又啞的或者盲人，未成年人犯罪的，以及法律的其他規定。也就是說，是規定在法定從輕、減輕或者免除處罰的情節之中沒有“次道德”的地位，最多也只能在酌定情節中體現。。但是，就我國的酌定量刑情節中，似乎也很難找到“次道德”的位置。我國酌定量刑情節大致有：犯罪的手段，犯罪的時空及環境條件，犯罪的對象，犯罪造成的結果，犯罪的動機，犯罪后的態度，犯罪人的一貫表現，前科，以及犯罪人因犯罪造成的損失。②而“次道德”主要核心內容是違法者的挽救措施，另一種情況是針對犯罪已實施完成后的措施挽救，法律也只能在犯罪后的態度中給予考慮，雖然后一種情況能夠尋求到一定的法律依據，但前一種情況（往往是“次道德”的主要內容）似乎很難找到從輕的法律依據。所以，我們認為刑法應當考慮將“次道德”歸入法律的量刑情節中去，以明確的態度引導違法者向善。

參考文獻：

[1]孟蘭芬.“次道德”問題討論綜述[J].道德與文明，2005，(5):72-74

[2]張明楷.刑法學（第三版）[M].法律出版社，2007:437-438.