論認識錯誤場合下間接正犯之處斷

摘要：間接正犯不僅屬于刑法理論中的一大難點，在司法實踐中也有其一席之地。而間接正犯本身的性質則成為在實踐中對其加以認定的重要標準，即達到行為支配與意思支配。認識錯誤的場合下，對其如何認定與處罰，則是值得深入探討的重要問題。本文以此為主題詳加討論，以期對司法實踐有所助益。

關鍵詞：間接正犯認識錯誤責任能力教唆犯

一般認為，間接正犯是指自己不直接實施完全滿足構成要件的行為，但卻利用并不能成立共犯關系之人，實施構成要件的危害行為，而其自身則直接承擔刑事責任的犯罪人或者犯罪樣態。對于間接正犯的性質，學者們一般將其形象地喻為“道具理論”，即行為人如道具一般地利用被利用人實施犯罪行為。間接正犯的認識錯誤，是指利用人對被利用人的各種情況發生的認識錯誤，包括多種情形，筆者在此僅討論利用人誤認被利用人的責任能力和主觀內容兩方面。

一、誤認被利用者責任能力的情形

此處誤認被利用者責任能力的情形，是指利用者以間接正犯的意思而錯誤地實施了相當于教唆犯的行為，或以教唆犯的意思而錯誤地實施了相當于間接正犯的行為，具體說來，是指把有責任能力者誤認為無責任能力者，或者把無責任能力者誤認為有責任能力者而實施了犯罪行為。對此，刑法理論上有各種學說。

主觀說認為，應以行為人的意思為準來認定利用者應負教唆犯之責或者間接正犯之責。有學者認為，誤認被利用者無故意或無責任能力，而實際上被利用者有故意或有責任能力時應以間接正犯論處；誤認他人有故意或有責任能力而實際上被利用者沒有故意或責任能力時，除非承認共犯處罰上的獨立性，否則發生認識錯誤的利用者即使有教唆的意思也難以成立教唆犯。1也有學者提出了相似見解，認為主觀說在理論上具有一定的合理性；但是按照主觀說處理案件會遇到如下難題：甲誤把無刑事責任能力的乙當作有責任能力者教唆其殺丙，乙按其旨意殺死了丙。按主觀說之立場甲應構成教唆犯，但是，甲無論定為教唆未遂還是教唆既遂均難以自圓其說。2

客觀說認為應以客觀所發生之事實為基礎對利用者的行為性質定性。這一學說完全割裂了行為人的主觀意思，僅僅考察客觀發生的事實，故雖部分結論具有合理性，但是推理過程與邏輯思維過于簡陋，所陳述之理由也難以完全令人信服。

折衷說認為應一并考慮利用者之主觀面與客觀面，利用者基于間接正犯的意思發生了教唆犯事實的，應以教唆犯論處。3另一種情況下，利用者基于教唆犯的意思發生了間接正犯事實的，應認定為教唆犯。

持間接正犯處斷說的學者指出，無論上述何種形式的錯誤，都應以間接正犯論處。4理由在于：這樣可以避免主觀說的矛盾，也可以避免誤導人們把利用者當共犯人看待；教唆犯與間接正犯具有相同的理論構造，都是利用第三者來達到自己的犯罪目的，即使是發生了認識錯誤，也仍然符合這一理論構造。5

持教唆犯處斷說的學者認為，無論上述何種形式的錯誤，都應以教唆犯論處。理由在于，在利用人誤認為被利用人具有責任能力但事實上行為人沒有責任能力的情況下，利用人并不了解也沒有使用其行為控制；在利用人誤認為被利用人沒有責任能力但事實上行為人具有責任能力的情況下，在利用人的利用故意中包含了教唆的故意。6

筆者認為，以上諸說均具有不盡合理之處。如以上所言，主觀說自身具有難以調和的矛盾，客觀說則割裂了主觀意思的考察。折衷說不過是主觀說與客觀說的簡單調和。間接正犯處斷說的理由并不充分：避免主觀說的矛盾并非一定要采此說，避免誤導人們把利用者當共犯人看待也并非一定要采此說；認為教唆犯與間接正犯具有相同的理論構造，都是利用第三者來達到自己的犯罪目的，這一觀點過于絕對，畢竟二者仍有區別。相比之下，教唆犯處斷說的結論大致合理，方向上基本正確，但不夠細致準確，在具體理由和一些細微認定上仍有待改進。

通過把握間接正犯的獨特性質——正犯性作為積極正面、共犯性作為消極反面，筆者欲做如下剖析：

在把有責任能力者誤認為無責任能力者的場合下，如果二者都具有相同的犯罪故意，由于“教唆犯的故意被包攝在間接正犯的故意之中”，而且“其外部行為相當于教唆行為的定型”，7那么一般可以肯定二者成立共同犯罪關系，認定為教唆犯更為妥當。這一結論雖然與客觀說相同，但卻是從主客觀兩方面進行論證的，并未割裂主觀意思的聯系，因此更為可取。正如有學者所指出的，這種情況下，結論可能與前述某些學說的結論相同，但最為重要的是方法論與價值立場采取了部分的主客觀相統一原則。8

在把無責任能力者誤認為有責任能力者的場合下，筆者主張原則上認定為教唆犯，在無責任能力人未實行犯罪時應當不予處罰。理由在于：首先，利用者所具有的僅僅是教唆故意，認定為教唆犯更為符合主客觀相統一的邏輯。其次，如果無責任能力者實行未遂，那么以教唆犯對之進行處罰也是完全合適的。最后，在無責任能力人未實行犯罪時，刑法所保護的法益并未從實質上受到侵害，對利用者無必要進行處罰。值得補充說明的一點是，主觀說所舉案例中存在的矛盾只是存在于觀念之中，而任何認識錯誤的情形在觀念上都無可避免地存在矛盾，因此沒有必要以此作為推翻教唆犯這一結論的根據。

二、誤認被利用者主觀內容的情形

利用者誤認被利用者主觀內容的一種情形是，被利用者在實現犯罪的過程中知情后卻仍舊以自己的意思繼續實施完成犯罪行為。例如，在某甲試圖將原先并不知情的某乙作為工具實施殺人行為的時候，某乙認清了事態，卻佯裝不知進而實施了殺人行為并導致被害人死亡。有學者認為此種情形成立間接正犯；9也有學者認為某甲應當成立教唆犯。10筆者贊同成立教唆犯的觀點，并認為可以對把有責任能力者誤認為無責任能力者的場合進行擴張的解釋（某甲先前并不具有違法性認識，而后來則具備），因而結論應當具有同一性。在這種情況下，之所以傾向于認定為教唆犯，主要還是在于間接正犯需要具備行為支配與意思支配，原先不知情者后來知情，難以說利用者的主觀意思貫徹到了實行行為最后，意思支配并不能得到肯定，因而不構成間接正犯。之所以認定為教唆犯，是因為此時被利用者的犯意畢竟是由利用者教唆引起，即使是知情也是在后來知情，事實上犯罪事實是由二者共同完成的，符合共同犯罪關系，因此成立教唆犯。

另一種情形是，利用者誤以為被利用者的故意內容與自己完全相同，而實際上二者并不相同。例如，甲、乙均與丙有仇，甲一直想要殺死丙，某日見乙與丙正在廝打，以為乙也想殺死丙，遂交給乙一把匕首，并明言令其殺死丙，但是乙只是想輕傷丙，于是在接過匕首輕傷丙后即停手。本案中，乙與甲故意內容并不相同，甲存在殺人故意而乙只具有傷害故意，對于乙成立故意傷害罪既遂沒有疑問，有疑問的是甲。筆者認為，甲符合故意殺人罪未遂的間接正犯和故意傷害罪既遂的教唆犯，二者存在競合關系，最終應當論以輕罪即故意傷害罪既遂的教唆犯。即如上例所述，乙對丙傷害或殺害的程度與分寸事實上完全由乙自行把握，甲只不過起到了教唆其殺害丙和幫助其方便地利用兇器的作用，此時并沒有必要認定甲為間接正犯。

三、總結

綜合考量以上結論，之所以在利用者發生認識錯誤時并不認定為間接正犯，而大體上承認為教唆犯，基本理由還是在于間接正犯的正犯性條件并未獲得滿足。

在誤把無責任能力人當作有責任能力人時，雖然客觀上可能具備行為支配并進而支配了因果進程，但是難以說也存在著意思支配；在誤把有責任能力人當作無責任能力人時，有責任能力人可以自行決定是否將犯罪實行下去，意思支配已經不存在了，甚至連行為支配也已無法滿足；被利用者在實現犯罪的過程中知情后卻仍舊以自己的意思繼續實施完成犯罪行為的，意思支配并不存在；利用者誤以為被利用者的故意內容與自己完全相同而實際上二者并不相同的場合，意思支配也未形成，且被利用人是自己掌控者自己的行為，也不存在行為支配。

因此，對間接正犯性質的考量，是我們需要恪守堅持的，在處理認識錯誤時也不應當例外。除此之外，應當堅持部分主客觀相統一原則，即在主觀和客觀相一致的范圍內、在教唆犯與間接正犯重合的構成要件范圍內進行合理認定。

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