制約政府信息公開行為可訴性的因素及其解決

摘 要：《中華人民共和國政府信息公開條例》明確了政府信息公開行為可訴原則。但有許多因素影響政府信息公開行為可訴性的完整性，有理念層面的，也有制度層面的。從制度層面上看，有法律制度上的，也有隊伍建設上的。從法律制度上看，有程序上的，也有實體上的。

關鍵詞：政府信息公開；可訴性；完整性

中圖分類號：D912.112 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2011）36-0124-03

2008年5月1日，《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱《政府信息公開條例》）施行。2011年7月29日最高人民法院公布《關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》（以下簡稱《若干規定》）。最高人民法院出臺《若干規定》的初衷當然是好的，“是為了正確審理案件”，但從《若干規定》的有關規定和實施效果來看，還不能令人民群眾滿意。主要原因在于對一些基本理論問題還未達成一些共識，在制度層面上還有許多不完善的地方，在司法實踐中也有難以操作的地方。

一、政府信息公開行為的可訴性特征

從當代西方政治發展史角度來看，促使政府信息公開的基本動因來源于民主政治實踐的困境以及由此而來的民主政治思潮的發展與變革。第二次世界大戰以后，西方的議會制民主已經遠遠不能滿足資產階級政治統治的需要，主要表現為議會權力衰落，行政權力擴張，權力結構出現了制衡中的失衡[1]。與之相適應，參與制民主思潮在一定程度上得以勃興。參與制民主的核心思想是以實現普通公民最大限度的政治參與為目標，并且相信公民的參政能力，認為公民能通過政治參與不斷自我教育，不斷地提高自我素質和道德水平。因之，從限制政府行政權力、加強對政府的權力制衡和保障公民的信息自由權、擴大民眾政治參與的機會角度看，政府信息公開便成為必然。

新中國成立以來，人民當家做主的地位有了很大的提高。從我國的國體和政體來看，人民民主是社會主義的生命。但是在處理各種涉及民眾切身利益的問題上，各級地方政府隱瞞、虛報信息的情況時有發生，其結果是有的直接侵害了人民群眾的切身利益。因此，政府信息公開，無論對于規范行政行為還是保障人民群眾的信息自由權、政治參與權都有著更為重要的理論和現實意義。十七大報告中明確提出要“完善各類公開辦事制度，提高政府工作透明度和公信力。這是從中央的高度上對政府信息公開提出了相當高的要求。

西方國家在確認了公民的信息自由權之后，都相繼建立了相應的司法救濟制度。這里面有兩層含義需要分析。一是有權利必要有救濟。只要是民主社會或以民主為目的的社會，都應該做到。否則，權利受到侵害時，權利就是一紙白條，這不符合民主社會的特征與要求。而且信息自由權受到侵害對公民的影響能夠產生連鎖反應。當政府信息公開行為違法時，不僅公民的信息自由權受到侵害，而且可能因為信息自由權的受侵害導致其其他具體權利受到侵害。 二是有權利必然要有司法救濟。對政府信息公開行為的救濟手段可以有多種，可以是行政的，也可以是司法的途徑；可以是申訴、復議、舉報、訴訟任何一種形式。強調信息自由權的司法救濟形式，是因為在現代社會，法被當然地看做是解決社會糾紛的最后一道屏障。盡管《政府信息公開條例》確立了政府信息公開行為的可訴原則，但在多大程度上可訴還有待司法的實際操作。從《若干規定》的制度設計來看，在程序與實體方面都存在影響可訴性完整的情形，需要加以完善。

二、從理念上看，對政府信息公開行為作為事實行為的法律性質認識不足

對政府信息公開行為法律性質的探討，有利于進一步分析政府信息公開行為的可訴性和救濟手段。這是因為“不同的行為應相應設置不同的救濟途徑、方式和手段；反之，救濟途徑、方式和手段亦應與被救濟的行為相適應，應根據被救濟行為的不同特性設置，具有與被救濟行為相適應的程序和制度。”[2]就政府信息公開行為的法律性質，大概有兩種認識，一種認識認為，“依據目前司法實踐中處理個案時采取的判斷標準， 政府信息公開行為應屬具體行政行為。”[3]另一種則是從行政行為的分類來看，認為政府信息公開行為是行政事實行為。“政府信息公開屬于服務行政語境下事實行為之一種。”[4]

應當承認，將研究對象類型化，從具體行政行為與抽象行政行為角度對行政行為進行研究，其理論意義是應當承認的，但是，教條化的使用這種研究方法也會對理論研究與制度實踐產生障礙。從制度實踐來看，如果片面地將政府信息公開行為理解為具體行政行為，是不是所有的政府信息公開行為都是可訴的呢？從實踐來看，不能全是如此。如果片面地將政府信息公開行為理解為抽象行政行為，按照目前通行的理解，更會得出政府信息公開行為不可訴的結論。正是因為如此，最高人民法院在對行政訴訟法的《若干問題解釋》中，也沒有使用具體行政行為一詞。但令人感到奇怪的是，在經歷了《若干問題解釋》之后，最高人民法院在《若干規定》中仍然延用了具體行政行為這樣的說法。《若干規定》第一條指出，“公民、法人或者其他組織認為下列政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權益，依法提起行政訴訟的，”人民法院應當受理。這也從另一方面充分說明了具體行政行為與抽象行政行為這一分析框架對理論研究與制度實踐的影響較大。

囿于具體行政行為與抽象行政行為的理論框架分析政府信息公開行為，除了理論方法上的片面之外，主要的還是與理念有關。從行政訴訟法的制定背景來看，主要是考慮了政權鞏固與社會穩定、減少司法機關訟累等問題，對抽象行政行為未能給予應有的重視。這在當時的情形下也可以理解，但問題的關鍵是，行政訴訟法當時未承認的東西，并不代表以后就不能及時地進行法律的修改廢，這恰恰是立法的基本原則。行政訴訟法的司法解釋也好，《政府信息公開條例》也罷，恰恰是政府機關順應歷史潮流轉變行政理念方有的結果。從這個角度來看，政府系統在行政理念上還未能達成一些基本的共識，司法機關在政府信息公開訴訟方面也未能與《政府信息公開條例》的基本精神形成良好的互動。

三、影響政府信息公開行為可訴性完整性的制度因素及其解決

1.從程序上看，應主動公開而未公開行為未進入受案范圍

根據《政府信息公開條例》規定，政府信息公開行為分為主動公開和依申請公開，相應的政府信息公開訴訟亦可分為主動公開訴訟和依申請公開訴訟。依申請公開行為的可訴性，依據最高人民法院《關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規定》（以下簡稱《若干規定》），已然得到確認。問題是應主動公開而未公開行為的可訴性如何，根據《政府信息公開條例》第33條第二款的規定，“公民、法人或者其他組織認為行政機關在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權益的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”如果以這一款為依據，從對“合法權益”的善意理解出發，可不可以理解為應主動公開而未公開行為是可訴的呢？依據最高人民法院《若干規定》第三條規定，“公民、法人或者其他組織認為行政機關不依法履行主動公開政府信息義務，直接向人民法院提起訴訟的，應當告知其先向行政機關申請獲取相關政府信息。對行政機關的答復或者逾期不予答復不服的，可以向人民法院提起訴訟。”這一條是對《政府信息公開條例》關于應主動公開行為很明確的司法回應，明確了應主動公開政府信息而未公開的不作為行為不可訴。這里面就有問題了。既然是主動公開，按照《政府信息公開條例》規定，不應有申請之說；你既然要公民申請，就不能叫做主動公開。也可進一步說，不管公民申請與否，該主動公開而未公開的不作為行為本身就是違法行為，就是對公民信息自由權的侵害，反過來分析就是對政府本應主動公開政府信息而未公開這一違法行為的公開支持，可以說是對《政府信息公開條例》精神的不當解釋。而且《政府信息公開條例》第33條第一款規定了“公民、法人或者其他組織認為行政機關不依法履行政府信息公開義務的，可以向上級行政機關、監察機關或者政府信息公開主管部門舉報。收到舉報的機關應當予以調查處理。”既然是“可以”，也就是意味著采取或不采取舉報這種方式是由公民、法人或其他組織自由選擇的事情。作為司法解釋，也應尊重而不是違背立法者的本意。實踐中有法院支持此類行為的直接起訴，但是最終效果基本上也是駁回起訴[5]。

反對將應主動公開而未公開的不作為行為納入受案范圍，主要有幾點考慮：此類訴訟帶有公益訴訟特征，而行政公益訴訟制度目前缺失，在實踐中也不存在；而如果將此類行為可訴，有將此類行為泛化為具體行政行為的危險，在理論上行不通；通過當事人申請轉化為依申請公開不阻礙當事人信息自由權的實現；此類情形多屬于行政機關自由裁量問題；行政訴訟具有具體事件存在和個體特定化等[6]。這幾種考慮，僅有一定的實用主義價值意義，其理論與實踐上的弊端是不言而喻的。第一，從長遠來看不合立法與司法發展趨勢。第二，對促進行政機關依法行政，從管理型政府向服務型政府轉變沒有好處，只會助長其庸政、懶政作風。問題與解決問題的方法同在。其實，縱觀以上這幾種考慮，不免發現，之所以此類行為能否直接提起訴訟，仍然還是在理念，是囿于現有的理論與制度框架還是不斷尋找解決問題的更好的思路與方法，不利于對公民憲法訴權的保護，是對公民訴權的克減。司法是中立的，具有被動性的特征，但不是指司法機關不主動回應糾紛的解決方式。若此，主動司法這一說法與作法就不應存在。這幾種考慮的最大缺陷在于沒有從政府信息公開可能造成對信息自由權、財產權等雙重權利侵害角度出發去思考問題，沒有正確認識到政府信息公開訴訟兼具憲法訴訟與一般行政訴訟的雙重性質。當然，我們應該很明確的是，基于訴權理論的探討必定存在與審判權之間的博弈。

至于應主動公開而未公開的不作為行為，《若干規定》規定了申請的前置程序，當然在實務中也就未予討論其原告適格的問題。但如果從本文第二部分關于受案范圍的分析來看，在受案范圍擴大的情況下，亦應直接認定任何公民、法人或其他組織都是適格當事人。

2.從實體上看，不應基于不符合“三需要”駁回原告訴訟請求

《若干規定》第12條規定了判決駁回原告訴訟請求的若干情形，包括七種具體情形和一個概括條款。判決駁回原告訴訟請求，是一個實體上的判決，并沒有否定原告的訴訟主體資格。這與《政府信息公開條例》保障公民的信息自由權的基本精神是一致的。但根據第六款規定，“不能合理說明申請獲取政府信息系根據自身生產、生活、科研等特殊需要，且被告據此不予提供的”，如果被告行政機關已經履行告知或者說明義務的，人民法院應當判決駁回原告訴訟請求。與本條其他條款相比，本條款的合理性并不明確。前已有述，從《政府信息公開條例》基本精神來看，應該是保障公民信息自由權，監督行政機關依法行政，積極行政，故而可以理解為在政府信息公開問題上，與《政府信息公開條例》出臺之前相比，政府應承擔更多的義務。很難想象，公民、法人或其他組織在怎么就“不能合理” 說明自己的申請不是自己“生產、生活、科研等特殊需要”？問題的關鍵在于原告與司法機關對“生產、生活、科研等特殊需要”及行政機關是不是一樣的理解，或者說問題的關鍵在于司法機關本身在這個問題上是不是能形成一個統一的解釋。比如，即便與自己的生產、生活不具有直接的利害關系，作為一個普通公民、法人或其他組織還可不可以以“科研”之名去行政機關了解一些信息。在《若干規定》出臺之前，司法實踐中法院就常常有以此為據，駁回原告訴訟請求的作法，從而在實質上限制了公民訴權的充分實現。雖然可以合理認為對于“不確定法律概念，亦不能排除法院的法律解釋權”[7]，但從保護訴權角度出發，這種規定和作法在多大程度上就可以被認為是合理的，仍然是值得考量的。實質上，這一問題的存在還是與我國目前的訴訟體制有關，如果承認公民有憲法上客觀利益，承認客觀訴訟，就應當保護公民這樣的客觀利益，希冀立法能早日解決這一問題。

四、從法律制度和法官隊伍建設入手，保障政府信息公開行為可訴性的完整性

1.應在《憲法》中明確公民的“信息自由權”或“知情權”。《政府信息公開條例》作為部門規章，其制定無憲法明確依據。有的人認為有憲法依據，因為我國《憲法》中規定公民有申訴、控告、檢舉的權利。但這一條文顯然不是對信息自由權及訴權的明文規定，只是一種法理引申。從《政府信息公開條例》的第一條闡明的立法依據來看，也并沒有像一般情況下法律或規章的那樣，用“依據憲法”這樣的詞匯來表達，這主要是因為憲法條文中并沒有確認公民的“信息自由權”或“知情權”。

2.《政府信息公開條例》與《行政訴訟法》之間的銜接問題。《行政訴訟法》按其現在的立法目的來看，是以解決行政糾紛為己任的。但是本文已分析指出，如果用具體行政行為理論來分析，政府信息公開訴訟其實并不是一個典型的行政訴訟。在具體的訴訟中，它可能是屬于現行行政訴訟法調整的范圍，也有可能不大適合用現行行政訴訟法的立法理論來解釋，而需要用憲法訴訟的理論來解決。實踐中卻用行政訴訟“一刀切”，顯然是不妥當的。

3.《政府信息公開條例》雖然與過去相比，應該肯定其在信息公開方面從無到有一種質的變遷，但是從法律位階來看，還是不能滿足人民群眾的要求。從法律位階上來看，《政府信息公開條例》屬于部門規章，其法律位階與法律相比比較低，這就存在一個問題，其中所涉及的一些問題如保密信息的認定等涉及與其他法律的協調。

4.完善政府信息公開訴訟相關司法解釋。從前面分析可知，《若干規定》在程序和實體上存在著重要的缺陷，需要進一步擴大受案范圍、拓寬原告資格，謹慎判決的適用。

5.加強法官隊伍建設，不斷提高法官隊伍業務水平，提高法院政府信息公開訴訟判決的公信力。除了上述一些觀念與制度的原因影響政府信息公開行為可訴性完整性之外，在現實條件下，還有一個很重要的方面，就是法官素質。法的實施要取得一個好的效果，其最后一道程序就是司法程序。面對人民群眾日益增長的司法訴求，法官不能作“葫蘆僧”，判斷“葫蘆案”。特別是政府信息公開訴訟這樣的“民告官”案件。從司法實踐來看，政府信息公開訴訟“起訴難”的問題仍然在一定范圍內存在，起訴后被駁回起訴的情形較多，勝訴率偏低。這些現象的形成，有制度層面的原因，也有我們法官素質的原因；有司法能力不足的因素，也有思想素質不高的因素。

參考文獻：

[1]徐鴻武，等.當代西方民主思潮評析[M].北京:北京師范大學出版社，2000:2.

[2]林莉紅.中國行政救濟理論與實務[M].武漢:武漢大學出版社，2000:27.

[3]余作春.政府信息公開行為的可訴性[J].法制與經濟，2008(5):30.

[4]江必新，李廣宇.政府信息公開行政訴訟若干問題探討[J].政治與法律，2009(3):13.

[5]江蘇省南京市中級人民法院行政庭課題組.政府信息公開的司法審查難點及其應對[J].法律適用，2011(4):80.

[6]李廣宇.政府信息公開訴訟的受案范圍與當事人[J].人民司法，2010(5):90.

[7]翁岳生.行政法[M].北京:中國法制出版社，2002:1438.

（責任編輯/范秀利）