地方政府融資平臺公司的法律治理

摘 要：地方政府融資平臺公司在運(yùn)行過程中，面臨行政化風(fēng)險(xiǎn)、擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)和償債風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)當(dāng)撤銷不具有穩(wěn)定經(jīng)營收入的公益性融資平臺公司。對于具有穩(wěn)定性經(jīng)營收入的公益性項(xiàng)目融資平臺、非公益性項(xiàng)目融資平臺，應(yīng)當(dāng)著力規(guī)范平臺公司的治理結(jié)構(gòu)，落實(shí)出資者的出資，以經(jīng)營業(yè)績?yōu)閷?dǎo)向，完善董事的選任和評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：地方政府；融資平臺公司；法律治理

中圖分類號：D912.29 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2011）36-0112-02

地方政府負(fù)債，尤其是地方政府融資平臺負(fù)債風(fēng)險(xiǎn)，日益引起理論與實(shí)務(wù)界的關(guān)注。本文擬從法律治理的角度，來談?wù)勅谫Y平臺公司的法律風(fēng)險(xiǎn)及其控制。

一、為什么是融資平臺公司

所謂地方政府融資平臺公司，是指由地方政府及其部門和機(jī)構(gòu)等通過財(cái)政撥款或注入土地、股權(quán)等資產(chǎn)設(shè)立，承擔(dān)政府投資項(xiàng)目融資功能，并擁有獨(dú)立法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。它包括各類綜合性投資公司、行業(yè)性投資公司等。

從政府的功能來看，政府進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，屬于政府的基本公共支出，應(yīng)當(dāng)由財(cái)政預(yù)算來安排資金。然而，從實(shí)踐來看，大多數(shù)的城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，卻是通過設(shè)立公司的形式來進(jìn)行運(yùn)作。這就產(chǎn)生了這樣的疑問，城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)本身屬于公法領(lǐng)域（預(yù)算分配）的問題，為何要通過公司這一私法主體來進(jìn)行？要回答這一問題，有必要對地方政府融資平臺的起源與發(fā)展作一個(gè)歷史回顧。

地方政府融資平臺公司的出現(xiàn)，與我國的城市化建設(shè)有著緊密的聯(lián)系。最早的政府融資平臺公司出現(xiàn)于20世紀(jì)末。1986，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，上海市政府設(shè)立“久事公司”，采取“自借自還”的方式，利用外資進(jìn)行城市建設(shè)。隨著全國城市化進(jìn)程的加快，城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的規(guī)模越來越大。加之1994年稅權(quán)改革后，財(cái)權(quán)上移，而事權(quán)層層下移，在財(cái)政收入沒有顯著增加的情況下，地方政府面臨著大規(guī)模建設(shè)城市基礎(chǔ)設(shè)施的任務(wù)。由此，地方政府將解決資金困難的目光轉(zhuǎn)移向財(cái)政收入以外的社會資金，尤其是銀行金融資本。

然而，地方政府直接向銀行融資卻存在著法律上的障礙。根據(jù)我國《預(yù)算法》第28條的規(guī)定，各級地方政府的預(yù)算，應(yīng)當(dāng)按照量入為出、收支平衡的原則編制，不列赤字。除法律和國務(wù)院另有規(guī)定外，地方政府不得發(fā)行地方政府債券。同時(shí)，根據(jù)我國《貸款通則》第17條規(guī)定，向銀行的借款人應(yīng)當(dāng)是經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)（或主管機(jī)關(guān)）核準(zhǔn)登記的企（事）業(yè)法人、其他經(jīng)濟(jì)組織、個(gè)體工商戶或具有中華人民共和國國籍的具有完全民事行為能力的自然人。也就是說，地方政府不得以其機(jī)關(guān)法人資格直接向銀行借款，用于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。

為了規(guī)避法律上的禁止性規(guī)定，各地方政府乃采取設(shè)立國有獨(dú)資公司或國有控制公司等民事法人形式，通過向企業(yè)注入國有資產(chǎn)（主要是財(cái)政撥款、土地使用權(quán)等）完善企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況，以達(dá)到向銀行融資的要求。

二、地方政府融資平臺的法律風(fēng)險(xiǎn)

政府投融資平臺作為地方政府突破財(cái)力限制、綜合運(yùn)用社會資源服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一種體制創(chuàng)新，在配置資源、調(diào)控經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮了重要作用[1]。由于融資平臺公司所從事基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域的特殊性，以及平臺公司本身在運(yùn)行時(shí)的不規(guī)范，大量的法律風(fēng)險(xiǎn)也涌現(xiàn)出來。

其一，平臺公司運(yùn)作不規(guī)范。地方政府融資平臺本身具有公司的形式，然而，在其實(shí)際的運(yùn)行過程中，卻存在著非公司化的傾向。按照我國公司法的規(guī)定，國有獨(dú)資公司不設(shè)股東會，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以授權(quán)公司董事會行使股東會的部分職權(quán)。因此，以國有獨(dú)資公司形式出現(xiàn)的融資平臺，其日常運(yùn)營，往往以董事會為中心。在縣一級地方政府，出資人的職責(zé)往往由財(cái)政部門來代替行使。在實(shí)際的運(yùn)行過程中，董事會成員往往由地方政府任命行政官員來擔(dān)任。在很多情況下，董事會成員往往兼有行政官員和董事的雙重身份。

行政官員兼任融資平臺的董事，往往帶來如下問題。一是多數(shù)的行政官員本身并不具有企業(yè)經(jīng)營的經(jīng)驗(yàn)與能力。眾所周知，行政系統(tǒng)與企業(yè)采取的是兩套不同的評價(jià)系統(tǒng)。長期浸淫在行政評價(jià)體系中的官員，本身對于企業(yè)的經(jīng)營方式并不能夠很好地適應(yīng)，對于市場也缺乏應(yīng)有的敏感度。多數(shù)到融資平臺任職的官員，往往是為了獲得企業(yè)經(jīng)營管理經(jīng)驗(yàn)，為以后的仕途加分。多數(shù)的官員，既要從事行政系統(tǒng)事務(wù)，又要管理企業(yè)，其對企業(yè)經(jīng)營投入的時(shí)間并不充足。二是融資平臺存在著行政過度干預(yù)的問題。由于企業(yè)的董事，往往具有官員的身份，而官員往往需要接受來自行政系統(tǒng)的任務(wù)。例如，在一些縣級的融資平臺，往往在注冊成立后，即被各種名義將注冊資本抽回，導(dǎo)致平臺公司出資不實(shí)。同時(shí)，由于企業(yè)主要涉及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，企業(yè)的經(jīng)營決策往往被地方政府所左右，喪失了自身的獨(dú)立法人意志。

其二，地方政府對融資公司的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)。地方政府融資平臺公司的主要來源為銀行貸款。在實(shí)際的操作過程中，融資平臺與銀行之間多采取“打捆貸款”模式。所謂打捆貸款，就是將分散的建設(shè)項(xiàng)目，由單一借款人統(tǒng)一整合，統(tǒng)一履行借款和還款的責(zé)任[2]。由于大多數(shù)基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，本身并不具有現(xiàn)金收益的可能，因此，為了保證銀行能夠放款，不少地方政府違反擔(dān)保法的禁止性規(guī)定，向銀行機(jī)構(gòu)出具保證函。有的地方政府還會將該種保證納入財(cái)政預(yù)算，可由當(dāng)?shù)厝舜蟪Ｎ瘯h決議通過。

然而，從法律的角度來看，政府財(cái)政兜底擔(dān)保的法律風(fēng)險(xiǎn)是不容忽視的。我國《擔(dān)保法》第8條明確規(guī)定，國家機(jī)關(guān)不得為保證人。換言之，政府提供的擔(dān)保因違反了前述強(qiáng)制性規(guī)定而無效。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋》第7條的規(guī)定：“主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。”銀行在擔(dān)保無效的情況下要求政府承擔(dān)不應(yīng)超過借款人不能清償部分的二分之一的民事責(zé)任。

其三，融資平臺公司的償債風(fēng)險(xiǎn)。在融資的實(shí)際操作過程中，平臺公司通常以土地抵押以及應(yīng)收賬款質(zhì)押貸款作為擔(dān)保。就土地抵押貸款而言，土地儲備中心收儲的土地，作為抵押物存在法律瑕疵，如土地沒有平整完畢、未支付拆遷費(fèi)用等。一旦貸款出現(xiàn)問題，銀行很難處置這些作為抵押物的土地。就應(yīng)收賬款質(zhì)押貸款而言，若貸款用于承建公益項(xiàng)目，項(xiàng)目本身需要政府回購，實(shí)際上也是對地方政府財(cái)力的評估，而非抵質(zhì)押物或擔(dān)保本身[3]。

同時(shí)，隨著房地產(chǎn)市場的降溫，房地產(chǎn)開發(fā)商對于獲取政府出讓的土地日趨謹(jǐn)慎，不少的地方都出現(xiàn)了招標(biāo)地塊流拍的情況。以土地抵押為基礎(chǔ)的平臺融資貸款，將面臨抵押物貶值的局面[4]。在此情形下，融資平臺公司對于到期貸款容易出現(xiàn)償債難的問題。

三、地方政府融資平臺的法律治理

根據(jù)審計(jì)署發(fā)布的核查，目前各級政府共設(shè)立有融資平臺公司6576個(gè)，共涉及10萬億元債務(wù)，總體上還處于可控的狀態(tài)。在筆者看來，應(yīng)當(dāng)在總體可控的情況下，及時(shí)采取措施。結(jié)合國家相關(guān)政策，在法律方面，應(yīng)當(dāng)采取如下措施：

其一，對融資平臺公司進(jìn)行分類清理。對于屬于不具有穩(wěn)定性經(jīng)營收入的公益性建設(shè)項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)撤銷平臺公司，其債務(wù)應(yīng)當(dāng)由財(cái)政資金予以償還。對于具有穩(wěn)定經(jīng)營收入的公益建設(shè)項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)充實(shí)公司資本。

從融資平臺出現(xiàn)的目的來說，主要是為了補(bǔ)充基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)過程中財(cái)政資金的不足。對于公益性且沒有穩(wěn)定經(jīng)營收入的建設(shè)項(xiàng)目，在財(cái)政能夠保障的情況下，應(yīng)當(dāng)盡量通過財(cái)政來加以償還。沒有必要通過設(shè)立融資平臺公司，向銀行融資。同時(shí)，由于公益性建設(shè)項(xiàng)目，其公司的治理結(jié)構(gòu)往往與政府部門的臨時(shí)性指揮中心相似。此種融資平臺，空具有公司的外殼，實(shí)際上仍只是政府的一個(gè)辦事機(jī)構(gòu)。對于此種融資平臺，應(yīng)當(dāng)采取撤銷的形式，還其行政機(jī)構(gòu)的本質(zhì)。

對于一些公益性、具有穩(wěn)定經(jīng)營收入的項(xiàng)目，以及非公益性項(xiàng)目。應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照公司法的規(guī)定治理。其中，首先需要做的是充實(shí)公司資本。目前各級政府雖按照國務(wù)院的要求進(jìn)行了清理，但仍留有隱患。有些措施，名義上雖然實(shí)現(xiàn)了公司資本的充實(shí)，但實(shí)際上已經(jīng)有打法律擦邊球的嫌疑。例如，有的將行政事業(yè)單位的房產(chǎn)用地全部變更為商住用地，全部過戶到平臺公司。在平臺公司發(fā)生債務(wù)糾紛時(shí)，債權(quán)人要對這些資產(chǎn)執(zhí)行，存在著困難。在筆者看來，對平臺公司資本進(jìn)行充實(shí)，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)金充實(shí)為原則。對于實(shí)物出資的，應(yīng)當(dāng)對其價(jià)值進(jìn)行市場評估，存在法律上瑕疵的實(shí)物出資，應(yīng)當(dāng)審慎對待。

其二，規(guī)范公司治理結(jié)構(gòu)。對于具有穩(wěn)定經(jīng)營收入的公益性項(xiàng)目、非公益性建設(shè)項(xiàng)目所設(shè)立的融資平臺，應(yīng)當(dāng)規(guī)范公司的治理結(jié)構(gòu)，實(shí)行公司股權(quán)多元化，積極引入民營資本參與項(xiàng)目建設(shè)。

克服平臺公司的行政化傾向，就目前而言，應(yīng)當(dāng)對平臺公司的治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行規(guī)范。由于公司法對于國有獨(dú)資企業(yè)的董事任命未作規(guī)定，在實(shí)際運(yùn)行過程中，往往出現(xiàn)行政領(lǐng)導(dǎo)兼任董事、董事長兼任總經(jīng)理的現(xiàn)象。這一現(xiàn)象，與我國國有企業(yè)改革所確立的“政企分開”是背道而馳的。在筆者看來，應(yīng)當(dāng)明確國有獨(dú)資公司董事的任職準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。可以參考上海的作法，對于已經(jīng)或?qū)⒁獡?dān)任國有或國有控股公司董事的人員，必須參加統(tǒng)一的職業(yè)資格考試，參加考試者需要具有從事管理工作四年以上的經(jīng)歷。對于董事的選任，應(yīng)當(dāng)以公開招聘為原則。同時(shí)，還需要建立起以經(jīng)營業(yè)績?yōu)橹行牡亩驴己藰?biāo)準(zhǔn)。針對兼任董事的行政官員，經(jīng)營業(yè)績不佳的，不得升遷。

平臺公司股權(quán)多元化，是國有企業(yè)的必經(jīng)之路。對于非公益性項(xiàng)目融資平臺，其使命在于引導(dǎo)市場，在市場發(fā)展至一定程度時(shí)，應(yīng)當(dāng)適度引入非國有資本參與公司治理。在2008年的經(jīng)濟(jì)危機(jī)中，地方政府融資平臺公司成為了刺激經(jīng)濟(jì)的主要工具。同時(shí)導(dǎo)致了國有企業(yè)壟斷建設(shè)項(xiàng)目的局面。市場的繁榮應(yīng)當(dāng)是一種多元化的繁榮，在項(xiàng)目建設(shè)中國有企業(yè)唱獨(dú)角戲是一種反常的表現(xiàn)，也不利于公司的法治化和規(guī)則化。在筆者看來，為了實(shí)現(xiàn)公司治理機(jī)構(gòu)的科學(xué)化和經(jīng)營決策的合理化，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院鼓勵(lì)和促進(jìn)民間投資的政策，積極、適當(dāng)?shù)匾朊駹I資本。

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（責(zé)任編輯/范秀利）