論比較廣告及其合法性

摘 要：比較廣告是在廣告宣傳中將特定的商品或者服務與同一競爭領域內的其他商品或者服務進行比較，以使消費者產生此種商品或者服務更優于其他競爭者認識的廣告形式。比較廣告是一種爭議頗大的廣告形式，利弊共存。如何將比較廣告納入到法律規制的范圍之內，發揮其優勢而抑制其弊病，如今已被各國所共同關注。

關鍵詞：比較廣告；不正當競爭；合法性

中圖分類號：G20 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2011）36-0131-02

一、比較廣告的概念

比較廣告，英文是comparativeadvertising，有時也翻譯為對比廣告、競爭廣告。比較廣告的基本含義是廣告主通過廣告形式將自己的公司、產品或者服務與其他同業競爭者的公司、產品或者服務進行全面或者某一方面比較的廣告。比較廣告的一個最突出的特征是廣告主在廣告中將自己的產品或服務與同類競爭者的產品或者服務進行對比或比較，以凸現其產品或服務優于或異于競爭對手的產品或服務的特征、品質或者質量等。

筆者借鑒美國和歐盟的概念將比較廣告定義為：在廣告中將廣告主的商品或服務與特定的競爭對手所生產的或提供的，屬于同一種類的商品或服務，就兩者客觀可衡量的屬性或價值進行比較，并且通過直接或間接的方式顯示被比較產品或服務的品牌和競爭對手的名稱。

二、比較廣告的法律特征

比較廣告的法律特征是指比較廣告法學意義上的特征。

第一，比較主體具有對應性。一般情況下，比較廣告的比較者與被比較者是同行業的商品經營者或服務提供者，即比較主體具有對應性。“此處的對應側重于同行業，同類產品，但有時比較廣告的主體可能只是具有廣義相關性。尤其是在有產品替代性質的比較廣告中，比較主體可能不是在一個行業，也不是同類產品的提供者，但對于消費者來說，他們是有關聯的產品和服務的提供者。”①“需要指出的是，比較廣告中的比較指的是不同主體之間的比較，不包括自己與自己在不同時期，不同條件下的比較。”②

第二，以明示或默示的方式提及競爭對手。典型的比較廣告是在廣告中明確的提及競爭對手的名字，但隨著廣告技巧的不斷變化和經營者對于風險的規避，通過暗示的方式提及競爭對手的情況也非常普遍。采取暗示方式與競爭對手的商品進行比較的，結果和明示的比較廣告一樣，最終都使消費者或購買者基于一般理解，識別出被比較的競爭對手。

第三，對比自身商品與他人商品的屬性。“將自己的商品或服務與同類競爭者的商品或服務進行對比或比較，以凸現其商品或服務優于或異于競爭對手的商品或服務的特征、品質或價格，是比較廣告的一個突出的特征。”在上文的比較廣告定義中可以看出，可比較的內容廣泛，屬性可指產品的規格、材質、技術等，另外價格也是經常被比較的重要部分。比較，既可以是對商品的單項屬性的對比，也可以是對多項屬性進行對比。

第四，比較廣告具有競爭性。比較廣告不同于一般普通的商業廣告，比較廣告突出自己的優勢的途徑是與競爭對手比較，突出自己的產品和服務優于競爭對手，希望消費者作出傾向于自己的選擇。這種形式的廣告對相對的另一方的影響是直接的，而且從表象上看，一般是不利的。所以，比較廣告比一般的廣告更具競爭性，而且比較廣告追求的競爭具有明顯的排斥性。

第五，比較廣告的效力待定。發布比較廣告本身只是商業行為，從法律上講，是一種普通的民事行為，其法律效力待定。根據他是否侵權分為違法的民事行為和民事法律行為。所以，比較廣告的效力處于合法或違法的不確定狀態。

三、比較廣告的分類

以廣告中比較的內容為標準，可以將比較廣告分為：價格比較廣告與性能比較廣告。價格比較廣告即在廣告中比較不同品牌產品的價格差異性，吸引消費者選擇購買。性能比較廣告即以價格以外之其他產品特有的因素為比較，如品質、功能、構造、零件、產地及綜合其他與產品或服務等有關因素吸引消費者購買。

以比較廣告中對被比較者的態度為標準，可以將比較廣告劃分為：批判性比較廣告和傍依性比較廣告。批判性比較廣告是“指廣告主就自己的商品或服務在價格、品質或其他特性等方面與競爭者相比較，相對地顯示自己的商品或服務比競爭者較好。”①傍依性比較廣告即他人的商品或服務的特性在廣告中陳述自己的商品或服務亦具備其積極特性。②目的可能是攀附知名品牌，提升自己產品知名度。

以比較廣告的表現手法為標準，可以將比較廣告劃分為直接比較廣告與間接比較廣告。直接比較廣告指廣告主在廣告中具體指明被比較對象，或雖未指明但消費者可識別出比較對象。間接比較廣告指廣告主在其廣告中不提及特定被比較者的品牌或商號名稱，僅與不特定的同行業的競爭對手的商品或服務進行比較的廣告。③

四、比較廣告合法性的判定原則

比較廣告是一把雙刃劍，正確運用可以促進競爭，不當使用時有可能侵犯他人的合法利益。比較廣告除應遵守一般廣告應遵守之原則外，亦應針對其特點專門制定管制規范。

概括而言，比較廣告的判斷原則主要有以下幾項：

第一，一般合法性原則。合法性是廣告應所遵循的首要原則，是指廣告的形式和內容都必須遵守法律和行政法規的規定，不得違反公序良俗或者損害他人利益。需要說明的是，它并不等同于真實性，真實的廣告也可能不合法。對比較廣告而言，此原則主要體現在以下四方面：其一，遵守一般廣告的合法性要求。這是所有廣告的最基礎的要求。其二，行業范圍的限定。那么將“行業范圍限定原則”作為判斷比較廣告合法性的原則的意義在于比較廣告意在告知消費者其商品的比較優勢，但有的商品或服務只有親身感受才可判定個體差別，這種情況下如果允許比較廣告，則可能損害消費者的權益對消費者造成誤導，甚至嚴重的后果，由此可見，必須劃定比較廣告使用的行業界線。其三，公序良俗和誠實信用原則。誠實信用原則是私法的“帝王條款”。而公序良俗原則是私法的重要原則之一，規定任何主體在行使自己權利的同時皆應顧及整個社會的公共秩序與善良風俗。其四，遵守商業道德原則。遵守商業道德原則是上述兩個私法原則在近代商法、經濟法發展情況之下的衍生原則。

第二，比較內容客觀真實原則。比較廣告必須客觀真實，這是比較廣告中不正當行為的內容判定標準，也是比較廣告合法存在的前提與基礎。不得含有虛偽不實或引入誤解的成分，誤導行為，也稱引入誤解之行為，包括虛假事實的誤導和真實事實的誤導，即通過宣傳使消費者產生錯誤認識的行為。④亦即誤導公眾之宣傳。合法的比較廣告應該做到以下四點：其一，比較的內容必須以具體事實為基礎，即比較訴求可以證明。廣告主必須對商品和服務的特點及有關方面做客觀比較，比較的論點必須建立在可以證實，以及不得被不公正選擇的事實的基礎上，對比的內容和條件不能人為地有利于某商品或服務而不利于另一商品或服務；其二，為作比較而進行的測試應為一般可接受的科學方法或公正方法；測試應在產品通常使用之狀態下進行，如測試有一定程度的限制條件，應明確指出；為實證測試目的所使用的素材，應為消費者通常能獲取或了解的素材；其三，比較的內容必須具有證明力。比較廣告中指名的商品或服務必須確定是相互競爭的，而且應拿出實在的數據來支持所作的宣傳，任何結論必須有據可證，能夠對比較的準確性提供令人信服的論據；其四，比較必須全面。其中包括對自己不利的比較。廣告操作既然選擇了比較的形式，則必須是有針對性的毫無保留的比較，如果自己在某方面不如別人，則也應廣而告之，包括對商品或服務的瑕疵之處，這完全取決于比較廣告的公平競爭原則，但應注意這有別于其他的廣告操作形式。

第三，正當比較原則。該原則實際上是區分正當的比較廣告與不正當競爭的比較廣告的界限。要是比較廣告符合這一原則，則需要做到以下五點：一是廣告以對比的方法必須公平、合理而且真實。二是必須是基于同等條件的比較。如果只對個性進行比較或者在不同條件下進行比較，均為不當的比較。三是比較廣告中的用語應當是真實的、準確的、規范的、恰如其分的、易于理解的。四是不得濫用消費者的信任或者利用消費者經驗的欠缺和知識的缺乏，進行虛假的或者引入誤解的比較。五是比較廣告不得對競爭對手的企業產品、服務或者商標進行詆毀、貶損或者攻擊。

第四，公平性原則。比較應當公平，這是從競爭的角度對比較廣告的要求。廣告是市場競爭的工具，而競爭的首要要求就是要公平，早在1937年通過的《國際廣告行為準則》第一條明確規定：“任何廣告不得有違反通行的公平標準的聲明或陳述。”⑤比較廣告符合公平性原則應做到以下幾點：

一是比較基準應一致，禁止以不同基準或條件為比較；比較基準應為交易相對人(消費者)所公認；二是與可被識別出之產品間應有競爭關系，就有關聯或類似的產品之特性或構成要素相互比較；禁止以新舊產品或不同等級之產品互相比較；三是對資料的引用應客觀適當，禁止片面截取不具代表性之部分交易相對人(消費者)之見解，禁止就一部分優越主張全面優越，禁止惡意利用不利于競爭者的事實；四是一切行為應出自誠實信用。

參考文獻：

[1]孔祥俊.反不正當競爭法新論[M].北京:人民法院出版社，2001.

[2]羅明宏.不實廣告案例解讀[M].北京:中國政法大學，2008.

[3]高程德.經濟法[M].上海:上海人民出版社，2007.

[4]王曉曄.不得詆毀競爭對手——比較廣告中的法律問題[J].國際貿易，2003，(10).

[5]程敏.論比較廣告的法律規范[J].中國工商管理研究，2002，(11).

[6]毛江平.論我國比較廣告法律規制之完善[J].行政法學研究，2005，(10).

[7]比較廣告的合法性之辨及我國的立法選擇與制度完善.http://www.studa.net/jingjifa/091201/13513824-2.html.2010-04

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（責任編輯/王麗君）