論習(xí)慣法與國家法的關(guān)系

摘 要：習(xí)慣法不同于習(xí)慣，也不同于民間法，只是民間法的一種表現(xiàn)形式。根據(jù)習(xí)慣法與國家法的關(guān)系不同，習(xí)慣法的地位也不同。作為法源的習(xí)慣法取得了國家法的地位，但這里的習(xí)慣法不是指作為規(guī)范的習(xí)慣法，而是作為待證事實(shí)存在。作為輔助地位的習(xí)慣法是國家法的補(bǔ)充，與國家法并行不悖，但一般存在于法的放任性調(diào)整領(lǐng)域。還有些與國家法相沖突的習(xí)慣法戰(zhàn)勝了國家法的強(qiáng)制、禁止，依然活生生地存在著，其存在本身就是一種強(qiáng)勢的表現(xiàn)，這種強(qiáng)勢與習(xí)慣法的優(yōu)先適用不同，對(duì)習(xí)慣法的特征及其習(xí)慣法與國家法關(guān)系進(jìn)行了分析。

關(guān)鍵詞：習(xí)慣法；國家法；關(guān)系

中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2011）36-0127-02

近代以來，在我國法治現(xiàn)代化建設(shè)過程中，普遍存在著對(duì)傳統(tǒng)的民間習(xí)慣法重視不夠的現(xiàn)象。相反，對(duì)西方的某些法律卻推崇有加，甚至西化，然而許多中國人并不習(xí)慣這樣的法律。從目前情況看，國家制定的有些法律往往是懸空的，只有部分國家法在少數(shù)基層社會(huì)有影響，而多數(shù)尚未深入人心，只是形式上進(jìn)入了中國鄉(xiāng)土社會(huì)，導(dǎo)致在許多地方出現(xiàn)了法律規(guī)避現(xiàn)象。筆者在學(xué)者們已有研究成果的基礎(chǔ)上，嘗試從新的視角去解讀習(xí)慣法存在的合理性及其對(duì)于推動(dòng)社會(huì)法制建設(shè)的積極作用。

一、習(xí)慣法定義分析

關(guān)于習(xí)慣法的定義，眾多學(xué)者在他們的研究中給出了不同的表述，歸納起來有以下幾種觀點(diǎn)：《中國大百科全書.法學(xué)》認(rèn)為:“習(xí)慣法反映國家認(rèn)可和由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的習(xí)慣……國家產(chǎn)生以前的原始習(xí)慣并不具有法的性質(zhì)。”北京大學(xué)法律系編寫的《法律基礎(chǔ)理論》也認(rèn)為：“習(xí)慣法是經(jīng)國家認(rèn)可并賦予國家強(qiáng)制力的完整意義上的法。”這種具有代表性的觀點(diǎn)否認(rèn)了有未被國家認(rèn)可的習(xí)慣法規(guī)范存在，其共同的特點(diǎn)是只承認(rèn)習(xí)慣法是與國家相聯(lián)系的、階級(jí)社會(huì)所特有的、由國家認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的習(xí)慣。這種認(rèn)識(shí)縮小了習(xí)慣法研究的范圍，也是我國法學(xué)界長期奉行“法律一元論”觀點(diǎn)的必然結(jié)果。

梁治平先生認(rèn)為：“習(xí)慣法乃是這樣的地方性規(guī)范，它是在鄉(xiāng)民長期的生活與勞作過程中逐步形成，它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利義務(wù)，調(diào)整和解決他們之間的利益沖突，并且主要在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中被予以實(shí)施。”此處梁治平先生所及習(xí)慣法主要是從歷史的考察得出上述結(jié)論的，其習(xí)慣法的范疇較之本文所言習(xí)慣法要窄，強(qiáng)調(diào)了習(xí)慣法適用范圍中的地域性。

天成有在《中國農(nóng)村習(xí)慣法初探》一文中認(rèn)為：“習(xí)慣法是獨(dú)立于國家之外的、人們?cè)谏a(chǎn)和生活中根據(jù)事實(shí)經(jīng)驗(yàn)、依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威和組織確立的具有一定強(qiáng)制力的、人們共信共性的行為。”高其才在《論中國少數(shù)民族習(xí)慣法文化》一文中認(rèn)為：“習(xí)慣法是獨(dú)立于國家制定法之外的，依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威和社會(huì)組織，具有一定的強(qiáng)制力的行為規(guī)范的總和。”筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)更接近習(xí)慣法在一個(gè)國家規(guī)制體系中發(fā)揮作用的真實(shí)狀況，也承認(rèn)了習(xí)慣法屬于一個(gè)國家法體系范疇的本質(zhì)，打破了在法學(xué)界長期處于主導(dǎo)地位的“法律一元論”狀態(tài)，明確了國家法在任何社會(huì)里都不是唯一的和全部的法律，無論其作用多么重要，它們只是整個(gè)法律秩序中的一個(gè)部分，在國家法之外還存在著各種各樣其他類型的法律，它們不但填補(bǔ)了國家法遺留的空隙，甚至構(gòu)成國家法的基礎(chǔ)。

通過上述分析，我們有理由相信習(xí)慣法雖然不屬于制定法，卻有著類似于國家制定法的某些重要特征。如規(guī)范性、權(quán)威性、強(qiáng)制性，同時(shí)又表現(xiàn)出顯著的習(xí)慣性、傳統(tǒng)性之獨(dú)有特征。習(xí)慣法主要反映了局部地方慣有的思維模式和風(fēng)俗習(xí)慣，并且有賴于傳統(tǒng)、習(xí)慣的動(dòng)力來實(shí)施，也就是說習(xí)慣法是反映習(xí)慣的，習(xí)慣中沒有的內(nèi)容，也很難上升到習(xí)慣法層面，習(xí)慣自然成為習(xí)慣法生成的“活水”，習(xí)慣構(gòu)成了習(xí)慣法的基礎(chǔ)，而有人類活動(dòng)的存在就必將形成多種多樣的習(xí)慣，這種推導(dǎo)讓我們看到的是具有旺盛生命力的習(xí)慣法將會(huì)恒久存在著并發(fā)揮其作用。

二、習(xí)慣法的存在形式

習(xí)慣法的存在具有客觀性，它并不因國家的承認(rèn)而存在，也不會(huì)因國家的否定而消亡。民族習(xí)慣法作為一種傳承、積淀和整合了數(shù)千年的制度形態(tài)，被特定的社會(huì)群體選擇、吸納、運(yùn)用，并融化在各民族的思想意識(shí)和行為中，積淀為一種遺傳基因，化解為民族心理，從而具有高度的穩(wěn)定性、延續(xù)性和群體認(rèn)同性，它貼近本民族群眾的日常生活，凝結(jié)本民族的心理和情感，為民族成員提供了一種行為模式和價(jià)值選擇。

現(xiàn)實(shí)社會(huì)中都實(shí)際存在著兩種運(yùn)作機(jī)制。一種是現(xiàn)代型的法理機(jī)制，一種是傳統(tǒng)型的習(xí)慣機(jī)制。前者由國家或者法律確認(rèn)和維持，是一種帶有“公”性質(zhì)的主導(dǎo)機(jī)制，具有規(guī)范條理清楚、適用范圍廣、外在強(qiáng)制力強(qiáng)的特點(diǎn);后者是由鄉(xiāng)土村落或民間維持的，是一種帶有“私”性質(zhì)的補(bǔ)救型、自治型的機(jī)制，而習(xí)慣機(jī)制更多的是靠相關(guān)主體對(duì)該規(guī)范的普遍認(rèn)可，靠長期形成的習(xí)慣來維持。但是，不容忽視的是習(xí)慣法在發(fā)展到一定程度趨于成熟后，有一部分被國家的制定法所承認(rèn)和吸納成為國家制定法的一部分而獲得了普遍遵守的效力。因此，筆者認(rèn)為習(xí)慣法存在的形式不僅僅是游離于國家法之外的形態(tài)，它也有存在與國家法律內(nèi)的情況。因此，可以說習(xí)慣法的存在形式既有以國家法的形式存在也有以非國家法的形式存在。我國未將習(xí)慣法作為法的淵源，但是在我國的《民族區(qū)域自治法》中，一些具有普遍效力的規(guī)定實(shí)際上是對(duì)民族習(xí)慣法共性的總結(jié)和升華，從一定程度上與民族習(xí)慣法有著緊密的聯(lián)系，是民族習(xí)慣法的一種表現(xiàn)形式。為了給予少數(shù)民族地區(qū)群眾更多的照顧，規(guī)定了民族自治地方的人民代表大會(huì)可以根據(jù)本地方的實(shí)際情況對(duì)法律明確規(guī)定的部分進(jìn)行變通規(guī)定和補(bǔ)充規(guī)定，這也體現(xiàn)了對(duì)于少數(shù)民族人民習(xí)慣的尊重和對(duì)于少數(shù)民族習(xí)慣法的考慮。

三、習(xí)慣法與國家法的互動(dòng)關(guān)系

我們可以將習(xí)慣法稱之為準(zhǔn)法律規(guī)范，是因?yàn)榱?xí)慣法與國家法有著天然的聯(lián)系。首先，習(xí)慣法是人類社會(huì)最初的法，恩格斯說：“在社會(huì)發(fā)展某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要，把每天重復(fù)著的產(chǎn)品生產(chǎn)、分配和交換用一個(gè)共同規(guī)則約束起來，借以使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的共同條件，這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，不久便成了法律，隨著法律的產(chǎn)生，就必然產(chǎn)生出以維護(hù)法律為職責(zé)的機(jī)關(guān)——公共權(quán)力，即國家。隨著社會(huì)的進(jìn)一步發(fā)展，法律進(jìn)一步發(fā)展為或多或少廣泛的立法。”世界各地最初產(chǎn)生的法律大都是習(xí)慣法，最早的制定法也是以往習(xí)慣法的記載。

其次，習(xí)慣法是國家法的重要補(bǔ)充。習(xí)慣法在一地域范圍和某些人群中起著法的指引、評(píng)價(jià)、教育、預(yù)測和強(qiáng)制作用。在一個(gè)正常有序的社會(huì)中，國家通過法律確定的權(quán)利和義務(wù)來調(diào)整控制和引導(dǎo)人們的行為，法律越系統(tǒng)、完備和充分，對(duì)社會(huì)的調(diào)節(jié)，控制就越有力、有效。但是，由于地區(qū)之間社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展的不平衡，任何法律都不可能囊括一切社會(huì)關(guān)系，所有法律在執(zhí)行中也不可能做到“一刀切”，依靠法律的調(diào)控功能始終有限。法律只能為社會(huì)生活提供一個(gè)模式或框架，對(duì)某些社會(huì)關(guān)系不可能面面俱到和一一觸及。在法律無法涉及的領(lǐng)域、無法調(diào)節(jié)的關(guān)系，需要習(xí)慣法規(guī)范進(jìn)行調(diào)控。

再次，法治社會(huì)是一個(gè)有良好法律體系并被嚴(yán)格執(zhí)行和遵守的狀態(tài)，是一個(gè)系統(tǒng)工程，在這個(gè)系統(tǒng)工程中，國家制定法處于高位，習(xí)慣法處于低位，習(xí)慣法代表和滿足社會(huì)一定區(qū)域、特定人員的層次要求，是國家制定法的延伸部分和支持系統(tǒng)，它們按照各自的運(yùn)行軌道維系社會(huì)的正常秩序，即使將來有一天國家法消亡了，習(xí)慣法也將伴隨著人類社會(huì)不斷沿續(xù)。

從習(xí)慣法與國家法的相互關(guān)系中，可以看出，習(xí)慣法對(duì)國家法的作用十分明顯，歸納起來主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，在立法方面，習(xí)慣法既是國家立法的重要來源，又可以彌補(bǔ)國家立法的不足，習(xí)慣法在調(diào)節(jié)人際關(guān)系，干預(yù)社會(huì)生活的過程中，往往為國家法律所吸收，成為被國家認(rèn)可的法律規(guī)范，上升為國家法。國家法對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整是通過權(quán)利義務(wù)明確、具體的規(guī)定來進(jìn)行的，即使再健全的法制，也不可取像習(xí)慣法那樣滲透到人們的衣食住行，表現(xiàn)在日常生活的每個(gè)方面，所以，習(xí)慣法豐富和彌補(bǔ)了國家制定法的不足。習(xí)慣法還是民族法的重要內(nèi)容，許多民族立法中的變通規(guī)定，直接來源于習(xí)慣怯。

第二，在執(zhí)法方面，在國家社會(huì)生活中的刑事法律關(guān)系、民事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系等主要適用執(zhí)行國家法，而在一些國家法律關(guān)系沒有涉及的領(lǐng)域，如商會(huì)、行會(huì)、教會(huì)、邊遠(yuǎn)地區(qū)涉及人們?nèi)粘Ｉ畹哪承┓矫孢m用習(xí)慣法。同時(shí)，國家法的內(nèi)容也往往是通過融匯在習(xí)慣法通俗易懂的做法中得以貫徹執(zhí)行的。如朱蘇力指出：“真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習(xí)慣貫例相一致或相近的規(guī)定，一個(gè)只能靠國家強(qiáng)制力才能貫徹下去的法律，即使理論上再公正，也肯定失敗。”

第三，在守法方面，習(xí)慣法以其通俗易懂的方式和潛移默化的傳統(tǒng)力量代代相傳，能做到家喻戶曉、深入人心，特別是那些與國家法一致或相近的習(xí)慣法，對(duì)提高人們的法律意識(shí)，自覺遵守和維護(hù)國家法更具有極其重要和積極的影響。

習(xí)慣法將在較長的時(shí)期內(nèi)存在，隨著人民文化水平的提高和法律意識(shí)的增強(qiáng)，習(xí)慣法的調(diào)節(jié)作用會(huì)逐漸減弱。但是，在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)，除了與法律相違背的習(xí)慣法規(guī)定應(yīng)予以廢止外，習(xí)慣法還將在人們社會(huì)生活的其他方面起著重要的調(diào)整作用。

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（責(zé)任編輯/石 銀）