論行政自由裁量權(quán)的缺陷與完善

摘 要 《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》由中華人民共和國(guó)第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議于2005年8月28日通過(guò)，自2006年3月1日起施行。該法是公安機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)治安實(shí)施管理最重要的、最基本的法律之一。近些年來(lái)，治安管理活動(dòng)侵害公民合法權(quán)利的事件時(shí)有發(fā)生，該現(xiàn)象已引起了學(xué)界和實(shí)務(wù)界的高度重視。規(guī)范和控制行政自由裁量權(quán)的行使，完善對(duì)行政自由裁量權(quán)的監(jiān)管措施已經(jīng)成為一個(gè)基本共識(shí)，這也符合行政法治的基本目標(biāo)。

關(guān)鍵詞 行政自由裁量權(quán) 治安管理處罰法

中圖分類號(hào)：DF312文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、行政自由裁量權(quán)的含義

有關(guān)行政自由裁量權(quán)的含義在我國(guó)行政法學(xué)界尚未形成一致意見(jiàn)。通說(shuō)認(rèn)為，“行政自由裁量權(quán)是法律法規(guī)賦予行政機(jī)關(guān)在行政管理中依據(jù)立法的目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件、自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權(quán)力”。 不同學(xué)者對(duì)行政自由裁量權(quán)有著不同的觀點(diǎn)，如余凌云教授認(rèn)為，“所謂行政自由裁量權(quán)，是指在法律許可的情況下，對(duì)作為或不作為進(jìn)行選擇的權(quán)力。它是給決定者在確定的框架內(nèi)容之內(nèi)的一定程度的自治，是‘戴著鐐銬的舞蹈’”。 再如戴小明教授認(rèn)為，“行政自由裁量權(quán)是指行政機(jī)關(guān)在法定的范圍和幅度內(nèi)，自由進(jìn)行選擇或者是自由根據(jù)自己的最佳判斷而采取行動(dòng)的權(quán)力?！?筆者認(rèn)為，對(duì)于行政自由裁量，在事實(shí)認(rèn)定階段不應(yīng)當(dāng)存在自由裁量的判斷，但由于不確定法律概念的存在以及行政機(jī)關(guān)對(duì)法律法規(guī)的理解不同，因而在如何適用階段是可以存在自由裁量的。從行政自由裁量權(quán)的構(gòu)成要素角度分析，筆者基本贊同姜明安教授關(guān)于行政自由裁量權(quán)的觀點(diǎn)。

二、《治安管理處罰法》有關(guān)行政自由裁量權(quán)規(guī)定的缺陷

為了限制和改變以往隨意或?yàn)E用行政自由裁量權(quán)的局面，《治安管理處罰法》在行使行政自由裁量權(quán)方面作出了一系列的限制性規(guī)定，但從行政法治的要求來(lái)看，該法在限權(quán)方面還存在著明顯的不足。

（一）法律規(guī)定的行政自由裁量幅度過(guò)寬。

行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分，以致有學(xué)者認(rèn)為，“自由裁量權(quán)是行政權(quán)的核心”。 但是，若要實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)的目標(biāo)，又必須對(duì)行政自由裁量權(quán)加以控制。正如弗蘭克?福特認(rèn)為的那樣，“自由裁量權(quán)，如果不設(shè)定行使這種權(quán)力的標(biāo)準(zhǔn)，即是對(duì)專制的認(rèn)可”。 我國(guó)《治安管理處罰法》在自由裁量幅度方面的規(guī)定是較為寬泛的，體現(xiàn)在執(zhí)法行為的各個(gè)方面。如：行政自由裁量如何正確選擇處罰種類、如何合理掌握罰款金額、如何正確行使治安管理強(qiáng)制措施等等方面，都會(huì)遇到行政行為種類、方式、手段、幅度、期限、程序等方面的合理選擇問(wèn)題。

（二）行政處罰的程序規(guī)范不足。

在現(xiàn)代社會(huì)，程序公正已得到廣泛的認(rèn)同，正如威廉#8226;道格拉斯指出的那樣，“正是程序決定了法治和恣意的人治之間的基本區(qū)別”。 程序規(guī)范是法律規(guī)范的重要組成部分，只有嚴(yán)格地遵循程序性規(guī)范才能有效地約束行政機(jī)關(guān)的恣意行為，防止行政自由裁量權(quán)的濫用。我國(guó)與行政處罰有關(guān)的法律法規(guī)的規(guī)定在程序公正方面存在著諸多不足，如《治安管理處罰法》第79條規(guī)定，“執(zhí)法機(jī)關(guān)及其人民執(zhí)法人員對(duì)治安案件的調(diào)查，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行。嚴(yán)禁刑訊逼供或者采用威脅、引誘、欺騙等非法手段收集證據(jù)，以非法手段收集的證據(jù)不得作為處罰的根據(jù)，以避免公民的合法權(quán)利受到損害?！比欢?，在社會(huì)實(shí)踐中時(shí)有發(fā)生的刑訊逼供事件，對(duì)于保障公民合法權(quán)利提出了現(xiàn)實(shí)上的挑戰(zhàn)。

（三）行政相對(duì)人的合法權(quán)利限制公權(quán)力方面的不足。

《治安管理處罰法》雖強(qiáng)調(diào)了行政相對(duì)人享有救濟(jì)權(quán)利，可以對(duì)執(zhí)法人員的違法行為進(jìn)行監(jiān)督，但該法沒(méi)有對(duì)執(zhí)法人員的行為作出約束。如在查證執(zhí)法人員存在違法操作或行為時(shí)，沒(méi)有規(guī)定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律責(zé)任或給予怎樣的處罰。對(duì)此類問(wèn)題，通常情況下只是對(duì)相關(guān)人員作出行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的人事處罰，但該處罰決定對(duì)于行政相對(duì)人所遭受的損失并不能起到任何的補(bǔ)償或賠償作用。此外，對(duì)于行政相對(duì)人在申請(qǐng)聽(tīng)證時(shí)有關(guān)部門(mén)拒不受理，行政相對(duì)人如何得到有效救濟(jì)等問(wèn)題都沒(méi)有相對(duì)完善的法律規(guī)范。

三、對(duì)《治安管理處罰法》中行政自由裁量權(quán)的完善

對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制和完善是一個(gè)復(fù)雜同時(shí)也是一個(gè)循序漸進(jìn)的過(guò)程，不可能一蹴而就。針對(duì)當(dāng)前在《治安管理處罰法》中所表現(xiàn)出來(lái)的各種現(xiàn)象，筆者借以提出一些見(jiàn)解。

（一）關(guān)于行政自由裁量權(quán)幅度過(guò)寬的問(wèn)題。

針對(duì)行政自由裁量權(quán)的幅度過(guò)寬，筆者認(rèn)為可以細(xì)化行政自由裁量范圍。細(xì)化行政自由裁量范圍應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，盡可能的制定量化標(biāo)準(zhǔn)且須保證這些標(biāo)準(zhǔn)具有實(shí)際的可操作性，再根據(jù)這些細(xì)化了的標(biāo)準(zhǔn)行使自由裁量權(quán)。細(xì)化行政自由裁量的范圍并不是要克制自由裁量，而是為了使執(zhí)法人員在實(shí)施《治安管理處罰法》的過(guò)程中不再擁有過(guò)寬的裁量權(quán)限且具有更清晰的參照標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)法依據(jù)，從而減少或降低執(zhí)法人員權(quán)力濫用的可能性與可能空間。

（二）關(guān)于程序公正規(guī)范方面的問(wèn)題。

我國(guó)是一個(gè)重視實(shí)體法的國(guó)家，但隨著法治的發(fā)展，有關(guān)人士越來(lái)越清晰地認(rèn)識(shí)到程序公正的重要性。針對(duì)《治安管理處罰法》中的程序問(wèn)題，筆者簡(jiǎn)單地從聽(tīng)證與詢問(wèn)兩個(gè)方面加以闡述。對(duì)于聽(tīng)證程序，筆者認(rèn)為，我們可以在執(zhí)法部門(mén)內(nèi)部設(shè)立一個(gè)專門(mén)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)的任務(wù)就是專門(mén)核查執(zhí)法機(jī)關(guān)在作出涉及行政相對(duì)人人身處罰或是其他重大權(quán)益處罰決定前審查其所作決定是否合法，并且規(guī)定該機(jī)構(gòu)的主要負(fù)責(zé)人對(duì)處理結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。此外，要暢通行政相對(duì)人申請(qǐng)聽(tīng)證程序的通道，降低申請(qǐng)聽(tīng)證的門(mén)檻。這樣一來(lái)，我們可以從事前、事中和事后三個(gè)方面來(lái)共同保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

對(duì)于詢問(wèn)程序，筆者認(rèn)為，在執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行詢問(wèn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許當(dāng)事人的直系親屬或監(jiān)護(hù)人到場(chǎng)或經(jīng)當(dāng)事人的申請(qǐng)讓其委托的律師在場(chǎng)。若上述人員由于特殊情況無(wú)法在場(chǎng)，則應(yīng)當(dāng)對(duì)詢問(wèn)的全過(guò)程進(jìn)行視頻錄像，以便實(shí)行監(jiān)督。

（三）通過(guò)行政相對(duì)人的權(quán)利限制行政處罰公權(quán)力。

在加強(qiáng)對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)的監(jiān)督方面，我們可以通過(guò)當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)利的行使去實(shí)施對(duì)公權(quán)力的限制，以維護(hù)自身的合法權(quán)益。筆者主要從兩個(gè)方面提出建議：

1、加強(qiáng)社會(huì)輿論監(jiān)督。

對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督分為內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督兩種模式，其中外部監(jiān)督包含了社會(huì)輿論監(jiān)督。新聞媒體、網(wǎng)絡(luò)等作為社會(huì)輿論監(jiān)督的具體方式對(duì)行政處罰權(quán)的監(jiān)督有著十分重要的作用。其通過(guò)曝光、評(píng)論等方式，可以對(duì)執(zhí)法人員行使行政自由裁量權(quán)的行為實(shí)施監(jiān)督，從而對(duì)其形成控制。 如此以來(lái)，在通訊發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會(huì)中，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)會(huì)考慮到其執(zhí)法行為有可能會(huì)呈現(xiàn)在大眾的眼前，故作為執(zhí)法人員的個(gè)體在行使其權(quán)力，作出行政決定時(shí)會(huì)更加的謹(jǐn)慎、合理與正當(dāng)。

2、加強(qiáng)公民對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)的監(jiān)督。

隨著法治社會(huì)的建立和普法工作的不斷深入，我國(guó)公民的法律意識(shí)有了較大的提高。但從社會(huì)的整體上看，一些肆意違法的事件還時(shí)有發(fā)生，因而公民的法律意識(shí)和維權(quán)意識(shí)還需進(jìn)一步的加強(qiáng)。公民個(gè)人和組織應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)自我保護(hù)觀念，在執(zhí)法機(jī)關(guān)濫用行政自由裁量權(quán)時(shí)可以通過(guò)信訪、檢舉等途徑對(duì)執(zhí)法人員進(jìn)行監(jiān)督。

（四）關(guān)于執(zhí)法公權(quán)力的自我限制。

加強(qiáng)對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)的自身監(jiān)督，是對(duì)其行使行政自由裁量權(quán)的最有效的途徑之一。它從本源上對(duì)行政自由裁量權(quán)的行使實(shí)現(xiàn)了最初控制。對(duì)于執(zhí)法公權(quán)力的自我限制，筆者認(rèn)為可以通過(guò)以下幾個(gè)方面進(jìn)行：

1、完善行政復(fù)議制度。

在行政機(jī)關(guān)侵犯公民或組織的合法權(quán)益后，行政復(fù)議往往作為首選的救濟(jì)途徑之一。行政復(fù)議本身有著程序簡(jiǎn)便、時(shí)限較短等優(yōu)點(diǎn)。完善行政復(fù)議制度對(duì)加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的自我監(jiān)督、保障行政相對(duì)人合法權(quán)益等方面都有重要的意義。對(duì)于如何完善針對(duì)治安管理處罰的行政復(fù)議，筆者認(rèn)為可以作如下考慮：首先，可將行政復(fù)議機(jī)關(guān)單獨(dú)設(shè)置，無(wú)論是在人事任免還是資金注入等方面都不再隸屬于原執(zhí)法機(jī)關(guān)，并以此保證其獨(dú)立性。其次，可以隨機(jī)抽調(diào)原機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)行政復(fù)議的專家和人員，保證行政復(fù)議機(jī)關(guān)的專業(yè)性。最后，在行政復(fù)議制度中引入同行政訴訟相同的原則——“復(fù)議不加罰”，這樣就可以鼓勵(lì)行政相對(duì)人對(duì)那些違反法律、法規(guī)操作的行為進(jìn)行檢舉揭發(fā)。

2、完善執(zhí)法機(jī)關(guān)督察制度。

我國(guó)于1995年確立了“中國(guó)公安督察制度”。公安督察制度是公安機(jī)關(guān)內(nèi)部建立的對(duì)執(zhí)法人員執(zhí)行法律、法規(guī)和遵守紀(jì)律的情況進(jìn)行監(jiān)督的一種法律機(jī)制。雖說(shuō)督察制度是一種相對(duì)較好的自我監(jiān)督形式，但仍不夠完善。如有關(guān)警務(wù)督察責(zé)任制度方面的立法相對(duì)較少且不夠完善，特別是在督察責(zé)任承擔(dān)方面的規(guī)定十分抽象。再如警務(wù)督察責(zé)任制方面的法律監(jiān)督主要表現(xiàn)為公安系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督，權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督所發(fā)揮作用的力度不夠明顯等等。因此，筆者建議關(guān)于警務(wù)督察責(zé)任制方面的立法需進(jìn)一步完善，可以單獨(dú)制定相關(guān)條例規(guī)范，明確公安執(zhí)法人員的權(quán)限，規(guī)范其權(quán)力的行使，建立健全有關(guān)制約機(jī)制。其次，完善執(zhí)法程序，將警務(wù)督察制度的立法權(quán)與執(zhí)法權(quán)相分離，使二者之間建立相互監(jiān)督、不斷完善的關(guān)系。

3、完善司法審查制度。

人民法院不僅是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的監(jiān)督者，同時(shí)也是保障公民合法權(quán)利的最后一道防線。筆者認(rèn)為，人民法院在對(duì)行政案件進(jìn)行司法審查時(shí)應(yīng)擴(kuò)大審查的范圍。根據(jù)《行政訴訟法》第5條的規(guī)定，“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”，此后雖通過(guò)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)《行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋》中排除了行政處罰“顯失公正”這種情況，但筆者仍舊認(rèn)為“以審查合法性為原則，審查合理性為例外”的觀點(diǎn)會(huì)造成人民法院對(duì)執(zhí)法人員行政自由裁量權(quán)的監(jiān)管缺失，不利于相對(duì)人的權(quán)利保護(hù)。人民法院應(yīng)本著尊重行政機(jī)關(guān)的職責(zé)權(quán)限的基礎(chǔ)上，引進(jìn)比例原則作為判案的依據(jù)。

四、結(jié) 語(yǔ)

作為一部維護(hù)社會(huì)秩序、保護(hù)人權(quán)的重要法律——《治安管理處罰法》，其雖有不足之處，但這部法律的制定與實(shí)施對(duì)我國(guó)當(dāng)前社會(huì)的治安管理活動(dòng)起到了十分重要的作用。隨著社會(huì)的發(fā)展和法治進(jìn)程的不斷深入，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行完善，使行政自由裁量權(quán)能夠成為真正法治意義上的以保障人權(quán)為核心的自由選擇權(quán)力。

（作者：陳璐，中南民族大學(xué)2010級(jí)法律碩士；劉良志，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)憲法與行政法專業(yè)2010級(jí)碩士研究生）

注釋：

姜明安. 論行政自由裁量權(quán)及其法律控制. 法學(xué)研究，1993，(1).

余凌云. 行政自由裁量論.中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2005：37.

方世榮、石佑啟.行政法與行政訴訟法. 北京大學(xué)出版社，2005：54.

李玲. 法治與自由裁量. 中州學(xué)刊，2003，(3).

[美]博登海默. 法理學(xué)-法律哲學(xué)與法律方法. 中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999：241.

季衛(wèi)東. 法治秩序的構(gòu)建. 中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999：3.

[美]史蒂芬#8226;霍爾姆斯. 權(quán)利的成本——為什么權(quán)利依賴于稅. 北京大學(xué)出版社，2004：3.