淺析我國外資并購的反壟斷規(guī)制問題

摘 要 外資并購是一把雙刃劍，它已經(jīng)一躍成為了跨國企業(yè)擴大在華市場份額的重要手段。但由于現(xiàn)行《反壟斷法》對外資并購的規(guī)定過于籠統(tǒng)并且缺乏可操作性，導致我國《反壟斷法》難以得到其預期的效果。本文以美國可口可樂公司收購中國匯源公司一案為視角，立足外資并購反壟斷規(guī)制立法的現(xiàn)狀，分析我國反壟斷法在外資并購相關(guān)方面存在的缺陷，并提出相應的完善意見。

關(guān)鍵詞 外資并購 反壟斷 完善

中圖分類號：D922.29文獻標識碼：A

一、從可口可樂并購匯源案引出

2008年，美國知名飲料可口可樂公司宣布收購我國最大的果汁生產(chǎn)商匯源公司，在經(jīng)歷了長達199 天的調(diào)查評估后，我國商務部最終在2009年3 月18 日發(fā)布《關(guān)于禁止可口可樂公司收購中國匯源公司審查決定的公告》。至此，可口可樂收購匯案成為2008 年8 月我國《反壟斷法》實施后首個未能通過反壟斷審查的案件。

在這個公告中，商務部認定，如果該集中完成，則可口可樂公司有能力將其在碳酸軟飲料市場上的支配地位傳導到果汁飲料市場，對現(xiàn)有果汁飲料企業(yè)產(chǎn)生排除、限制競爭效果，進而損害消費者的合法權(quán)益。商務部還提到：此項“集中擠壓了國內(nèi)中小型果汁企業(yè)生存空間，抑制了國內(nèi)企業(yè)在果汁飲料市場參與競爭和自主創(chuàng)新的能力，給中國果汁飲料市場有效競爭格局造成不良影響，不利于中國果汁行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。

此公告一出，國內(nèi)一片叫好，而外媒則指責中國政府是出于“貿(mào)易保護”。為什么會導致出現(xiàn)如此的爭議呢？我國《反壟斷法》第二十八條規(guī)定：對具有或者可能具有排除、限制競爭效果的集中應予禁止，但是經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，可以不予禁止。所以我國的審查標準是“排除、限制競爭”。

一般國際上有兩種審查標準，一種是美國的“損害競爭”標準，另一種是歐共體的“取得或加強主導地位”標準。美國認為，在一些有競爭的市場，即使某項并購并不產(chǎn)生某一壟斷者，但卻明顯削弱了競爭強度，仍應受到禁止或限制；另外，即使某項并購產(chǎn)生或加強了壟斷地位，但可能效率上受益更大，也不一定加以禁止。在數(shù)十年的實踐中，美國的標準把握起來非常靈活，在不同時期呈現(xiàn)出不同的強度，而歐共體的標準則在許多的判例中顯示出其僵硬的特點。所以從2004年開始，歐共體也修改了其標準，從而與美國相近。

我國的反《壟斷法》，在并購審查方面深受歐共體傳統(tǒng)的影響，在前述公告中我們可以看出，我們商務部的真正著眼點還是在于“主導地位”，并且違反了反壟斷法的原則，保護競爭而不是保護競爭者。在歐共體放棄了傳統(tǒng)的標準后，我們還是沒有從美國標準和歐共體標準中找到方向。并購是一項應該適用相對合理的規(guī)則審查的活動，過于僵硬的標準，沒有經(jīng)過論證的想當然似的法律解釋，才是外國媒體認為我們“貿(mào)易保護”的根源。

從可口可樂公司并購匯源一案的分析中，我們可以看到我國《反壟斷法》在審查制度上的缺陷與不足。雖然我國《反壟斷法》規(guī)定了經(jīng)營者集中審查的內(nèi)容，但具體標準的規(guī)定過籠統(tǒng)，使得可操作性較差，難以達到預期作用。而社會大眾也當然無法通過相關(guān)條款了解反壟斷執(zhí)法部門的審查標準和依據(jù)，從而產(chǎn)生的對審查結(jié)果缺乏信任也不足為奇了。

二、我國外資并購的反壟斷規(guī)制的缺陷

一部剛出臺的法律總是或多或少有著這樣那樣的不足，我國的《反壟斷法》也不例外。很多內(nèi)容是原則性的籠統(tǒng)的規(guī)定，其中有些概念的界定較模糊，一些語言表述過于簡單，缺乏規(guī)定具體的可行的標準，從而導致實際可操作性比較低。

（一）相關(guān)市場界定的缺陷。

相關(guān)市場的界定在反壟斷法中極其重要，對于相關(guān)市場的界定對最后判結(jié)果有著決定性的意義。《反壟斷法》及兩部規(guī)定的具體內(nèi)容中，對外資并購反壟斷的規(guī)制主要集中在程序方面，缺乏實體的審查標準。《反壟斷法》第十二條 “本法所稱相關(guān)市場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就相關(guān)商品或者服務進行競爭的范圍或者區(qū)域”，但是除此之外并沒有對標準和程序作出相應的規(guī)定。正是由于相關(guān)市場界定的不明確，因此在實踐中容易產(chǎn)生歧義，不免給執(zhí)法人員帶來很多問題，造成有法卻不可依，同時執(zhí)法部門的自由量裁權(quán)必然會影響其對壟斷問題的具體判斷，也會給后續(xù)計算如市場份額和市場集中度帶來困難，使被審查企業(yè)對反壟斷審查結(jié)果缺乏有效的預期。

（二）市場集中度的缺陷。

我國《反壟斷法》第十九條規(guī)定，一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到二分之一的、兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到三分之二 的、三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到四分之三 的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位。但是根據(jù)這個法條，我們要如果何得出市場份額呢？《國務院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》第三條對外資并購反壟斷審查的申報標準作了明確的界定，但是卻沒有反壟斷的審查標準相關(guān)內(nèi)容。《反壟斷法》第二十七條規(guī)定：應當考慮參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的份額、相關(guān)市場的集中度，并未嚴格界定該市場份額的大小和，市場份額的確定方法。有學者也指出，《反壟斷法》第二十七條和第二十八條的規(guī)定存在矛盾。因為依照第二十八條第一句指出，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出是否禁止經(jīng)營者集中的決定時，只是考慮這個集中是否具有排除、限制競爭的影響就可以了。但是根據(jù)第二十七條第五款的規(guī)定，對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響也在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的考慮之列，這就是要求執(zhí)法機構(gòu)要把國家的產(chǎn)業(yè)政策也放進應當考慮的因素之中。這條法律規(guī)定本身的邏輯缺陷也使法律的后續(xù)適用變得困難重重。

（三）申報制度的缺陷。

2008年8月4日我國出臺了《國務院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》。提出“參與集中的所有經(jīng)營者在上一個會計年度內(nèi)，全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100 億元人民幣，且其中至少兩個經(jīng)營者這個會計年度內(nèi)在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4 億元人民幣，或是參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超20 億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4 億元人民幣的經(jīng)營者經(jīng)營者集中達到其中一項的，即應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報”，未申報則不得實施集中。然后今年又陸續(xù)公布了由商務部起草的關(guān)于“經(jīng)營者集中”的相關(guān)配套規(guī)章征求意見稿。故前述的可口可樂并購匯源收購案不免由商務部進行自由裁量而導致各方爭議了。

縱觀世界各國通行的標準，我們《國務院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》僅采一項營業(yè)額標準，顯得過于簡單。首先，我們不能只從并購交易雙方營業(yè)額來判斷他們的交易涉及的金額就大。但是《規(guī)定》中指出企業(yè)的營業(yè)額只要超過規(guī)定，則企業(yè)做出的處置任何一項資產(chǎn)或規(guī)模很小的公司都可能需要申報。而我們的反壟斷法審查的應該是具有一定規(guī)模的并購交易，而并非任何并購交易。這樣的話，對于并購企業(yè)和壟斷執(zhí)法機構(gòu)都會帶來巨大的負擔和資源浪費。其次我們判斷一個企業(yè)是否有壟斷行為的重要依據(jù)是市場份額，《反壟斷法》第十九條指出，我們用市場份額作為標準來推定經(jīng)營者具有市場支配地位，第二十七條指出，審查經(jīng)營者集中應考慮市場份額。進行并購時如對市場份額的考查出現(xiàn)紕漏，必然會出現(xiàn)相當多的涉及市場份額巨大的并購交易鉆營業(yè)額的申報標準的空子而逃脫反壟斷審查。

三、完善我國外資并購反壟斷規(guī)制的建議

（一）合理界定相關(guān)市場。

相關(guān)市場的界定很具技術(shù)性，它是反壟斷審查重要的前提和基礎(chǔ)，也對企業(yè)并購的后果有著舉足輕重的意義。借鑒各國的經(jīng)驗，一般來說對于市場范圍的界定，主要可以從三個方面考慮：一是產(chǎn)品的性能和用途或者服務的質(zhì)量；二是產(chǎn)品的價格；三是產(chǎn)品銷售的地域范圍，地域范圍的確定取決于并購企業(yè)的產(chǎn)品及相關(guān)產(chǎn)品的銷售地域。隨著理論經(jīng)濟學的發(fā)展，新的更為精確的和可以計量的市場界定方法得以產(chǎn)生，現(xiàn)今各國在考慮本國自身特點的前提下，通過運用SSNIP 標準的經(jīng)濟學分析方法，對合并企業(yè)的地域市場進行判斷。我國在確定了相關(guān)產(chǎn)品市場后，同樣也可以運用SSNIP 標準的經(jīng)濟學分析方法，對合并企業(yè)的地域市場進行判斷。我國幅員遼闊，東西部經(jīng)濟發(fā)展的差距很大，現(xiàn)實經(jīng)濟生活中還存在著眾多的區(qū)域性市場，因此我國地域市場確定的復雜性是顯而易見的。由于我國還將繼續(xù)執(zhí)行寬松的企業(yè)合并監(jiān)控政策，因此，我們應當適當放寬確定地域市場的標準，不能把地域市場定得過于窄小。認定企業(yè)是否具有市場支配地位，應當充分考慮有關(guān)企業(yè)實際的或現(xiàn)實可能的經(jīng)營區(qū)域，并以此區(qū)域作為相關(guān)的地域市場。這對于我國這樣一個地域廣闊、交通運輸不是十分發(fā)達、民族風俗習慣有很大差異、且存在區(qū)域經(jīng)濟的國家來說，有著重要的意義。

（二）市場集中度的界定。

市場集中度對于構(gòu)成壟斷也有重要影響，目前國際上界定市場集中度，通常使用的是赫爾芬達爾指數(shù)， 歐美等國在20 世紀80 年代之后普遍采用赫芬達爾指數(shù)HHI 來衡量市場份額、市場競爭者數(shù)量的綜合指標。根據(jù)這種測算方法，即合并后市場的赫芬達爾指數(shù)在1000 到1800 之間，這個市場為中度集中的市場。而在中度集中的市場上，如果合并后市場的赫芬達爾指數(shù)較合并前提高不足100 個點，合并不具有限制競爭的效果，反之則可能嚴重影響有效競爭；如果合并后市場的赫芬達爾指數(shù)達到1800 以上，當局就會認為這個市場為高度集中的市場。我國處理具體案例可以考慮借鑒此指數(shù)。如果能采用具體的、法律中規(guī)定的指數(shù)作為執(zhí)法部門的參考，從而進行公正合理的企業(yè)并購規(guī)制的實體分析。我國《反壟斷法》有關(guān)市場份額的規(guī)定相對于歐盟國家來說是比較寬松的，應該根據(jù)我國市場的實際情況來確定一定的市場份額作為認定壟斷的標準。

（三）進一步完善申報標準。

一個科學申報標準對于外資并購雙方的并購成本及其進入反壟斷審查的界限以及反壟斷審查機構(gòu)的審查范圍都有至關(guān)重要的影響。借鑒發(fā)達國家的經(jīng)驗， 我國應當制定一個明確的便于操作的外資并購反壟斷申報標準。制定中我們應當考慮到我們國家的客觀經(jīng)濟發(fā)展水平和市場狀況，還有不同區(qū)域的經(jīng)濟發(fā)展需要。在考慮營業(yè)額的基礎(chǔ)的同時也應增加市場份額標準，針對某些具體行業(yè)的申報標準應當更細致明確。同時也要考慮到標準的彈性，每個時期經(jīng)濟發(fā)展的目標會不同，反壟斷法所服務的目標也會隨之發(fā)生變化，申報標準也應當隨之進行調(diào)整。所以筆者認為，我們監(jiān)管機關(guān)應當注意當下的經(jīng)濟發(fā)展水平和市場狀況，在適當?shù)臅r侯對申報標準進行適當調(diào)整并進行定期公布。

（作者單位：西南大學法學院）

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