關于招投標活動中的若干民法理論辨析與實務思考

摘 要 招標投標最早起源于十八世紀末的英國，最初是為了公共采購的目的而產生的，這也為公開招標這類主要向不特定的法人或其他組織展開的招標形式奠定了基礎。 與“公開招標”相對應的另一種招標形式是“邀請招標”，其對象則是特定的法人或其他組織。

關鍵詞 要約邀請 要約 承諾 意思表示 商務偏離

中圖分類號：D922文獻標識碼：A

一、招標文件的法律性質分析

在招標投標活動中，法學界通說認為“招標公告”、“招標書”等招標文件是“要約邀請”(Invitation for offer)，是希望他人向自己發出要約的意思表示，一般認為其不具有法律約束力，不是民事法律行為，不能產生設定、變更或者終止民事權利義務的法律效果。

《合同法》第十五條規定：“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約?！闭堊⒁庠摋l僅僅特別提及了商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約。而《合同法》第十四條關于“要約”的定義：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：

1、內容具體確定。

2、表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

顯然根據《合同法》的規定，只要該意思表示的內容具體確定，那么這種希望訂立合同的意思表示，即構成要約，規定要約的法律意義是如果要約人作出要約后，無法定或約定事由反悔的，將視具體情形承擔締約過失責任或違約責任。

按照民法理論的概念分析，要約邀請是事實行為、不是民事法律行為，不是一種意思表示，要約邀請只是引誘他人發出要約，在發出要約邀請后，要約邀請人撤回邀請，只要沒有給善意相對人造成信賴利益的損失，要約邀請人一般不承擔法律責任，這是王利明教授的觀點 ，也源自德國潘德克頓法學派代表人物薩維尼等法學家的觀點。

根據《民法通則》第57條規定：“民事法律行為從成立時就具有法律約束力。行為人非依法律規定或未取得對方同意，不得擅自變更或解除?！狈駝t要承擔法律責任，筆者最近在中國政法大學攻讀民商法碩士的過程中，也拜讀了李顯東教授的名為《民法總則案例重述》的著作，讀到了“民事法律行為的效力是當事人意志的法律化。法律賦予民事法律行為以法律上的效力，本質上就是確認了民事行為中的意思表示，使其具有了法律上的拘束力。”的觀點 、或也可引用顯東教授的著作中關于出土漢墓中所發現的名為《楊紹買地磚》古代地契買賣中“民有私約如律令”之習語也是再貼切不過了 。

二、實務工作中的反思與體會

根據筆者的實務工作經驗，尤其是在邀請招標的情況下（在公開招標的情形下很少見），招標文件中就曾出現過類似“評定后中標的單位將獲得XX萬元的購買方案的費用；未中標單位將獲得XX萬元的籌備方案補貼”之類可謂含有“提前承諾”、而足以構成“要約”之有法律約束力的意思表示，此時招標文件已經顯然不能單純的認定為“要約邀請”，若招標人在接受投標單位提交的方案后拒絕兌現支付費用的“提前承諾”的話，將足以導致承擔違約責任，此為一例。

另外，招標文件中通常附有擬簽訂的合同的主要條款或一般條款，這在《招標投標法》中也有類似規定，而有些情況下招標文件中所附合同條款之詳細具體足以認為不僅僅認為是要約邀請，而是對具體的付款方式、交付期、服務范圍等均有了比較明確的規定，此時投標人在實務中將需要以《商務偏離表》的形式予以響應、即提出反要約將投標人的相反或補充修正意見在《商務偏離表》中一并予以闡明，而不能以沉默不應答的方式予以忽略，否則今后一旦中標后會處于非常被動的談判地位、會響應承擔不進行“實質性響應”所帶來的不利后果，這點在《招標投標法》中也能看出些許端倪。

現實商務活動中，尤其是招投標活動所碰到的實際問題，并不是用法學理論就可以直接套用解釋的，而且往往大多數實務工作中會更加紛繁復雜，因為招投標活動的主體是商事主體、是追求收入利潤的營利活動，是最終貨物、服務或建設工程等的成果接收方、客戶，俗稱“甲方”（強勢方代名詞），而投標人是潛在的貨物、服務或建設工程等的提供方、供應商、通常處于相對弱勢的地位，在投標時也經常為了謀求中標，而盡可能地壓低報價，以提高中標可能性。所以要約邀請人與要約人一開始就處在不平等的商務地位，民法倡導的是民事活動主體的平等性、公平性，但競爭激烈的商業活動中往往表現出的是商務地位的不平等性。

三、招投標活動中的“承諾”的具體表現

一旦招標人評標后選中該投標人并有意與投標人就招標項目簽署合同的，實務中通常表現為招標人向中標人發出《中標通知書》?！爸袠恕币辉~在正式的法律英語文書中的表述為“授予合同”(Award of Contract)，這的確非常貼切，因為要約邀請之后的一系列反反復復的要約、反要約(Counter Offer)的最終目的都是為了最終達成合意，即簽署合同。

當然，實務中合同簽訂的過程也會有時顯得頗費周折，經常競標的業內人士大多感慨只有在中標后，方可謂贏得了與招標人（業主）能夠坐下來一對一面對面地進行相對平等的合同談判的機會！

（作者單位：畢博管理咨詢（上海）有限公司）

注釋：

中國招投標信息網.

王利明著.關于要約與要約邀請的區別.2002年3月.

李顯東主編.民法總則案例重述.中國政法大學出版社. 2007年3月 第204頁.

中國政法大學教授.李顯東，李兆軍著.民有私約如律令考.2007年6月.2