物權變動應采用登記要件主義抑或登記對抗主義

摘 要 本文首先對物權變動中登記要件原則、登記對抗原則的含義、聯系和區別做了區分；然后，從理論上分析了在我國實行登記對抗主義的合理性；并且從立法實踐的角度考證了登記對抗原則在我國法律中的廣泛運用。從而在我國應當注意不動產物權變動中登記對抗主義的運用。

關鍵詞 物權變動 登記要件原則 登記對抗原則 善意第三人保護

中圖分類號：DF521文獻標識碼：A

《物權法》第9條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”本條是我國不動產物權變動中登記效力問題的立法。可見，不動產的變動，我國采用的是登記生效要件主義，即不動產物權的變動，除了有當事人意思表示的合意之外，還必須登記，不動產不登記就不發生物權變動的法律效力。

一、兩種不動產物權變動模式的區別

不動產物權變動中的登記對抗主義和登記要件主義是世界各國在不動產立法中的兩種主要物權變動方式。所謂不動產登記對抗主義，即當事人做出物權變動的意思表示即可導致物權變動，但如果未采取不動產的法定公示方式，則該物權變動僅在當事人之間發生效力，對善意第三人無對抗效力 。法國、日本采取此種模式。如日本《民法典》第176條規定“物權的設定及移轉，僅因當事人的意思表示而發生”，第177條規定“關于不動產物權的取得、喪失及變更，非依不動產登記法及其他關于登記的法律規定登記，不能對抗第三人”。 而登記要件主義，指不動產物權的登記，不僅直接決定物權變動本身的效力，而且對于善意第三人具有對抗效力；也就是說，當事人之間的物權變動，系由登記之法定公示方法的采用而直接引起，登記是不動產物權變動成立即發生效力的必備條件 。德國，奧地利和我國的臺灣地區采此種模式。如，德國《民法典》873條第1款規定“為轉讓土地所有權，為對土地設定權利以及為轉讓此種權利或對此種權利設定負擔，需要權利人和另一方當事人對發生權利變更成立合意和將權利變更等入土地薄冊，本法另有規定的除外。 ”這兩種不動產物權變動模式的主要區別有以下幾點：

第一，物權變動的生效要件是什么。在登記要件主義看來，只有依法辦理登記，物權才能夠有效地設立并發生變動，對于以法律行為發生的物權變動采取了“合同+登記”的模式。而在登記對抗主義看來，就算沒有辦理登記，當事人之間仍然可以發生物權的變動。假設當事人之間訂立合同移轉不動產，一旦合同生效，買受人就取得該不動產的權利，只不過不能對抗第三人而已。

第二，物權的變動是否強制性的要求進行登記。在登記要件主義模式下，登記是一種強制性的規范，實際上屬于物權法定的一部分內容。如果沒有辦理登記，將無法產生物權變動的效果。這樣就強制要求當事人登記才能夠發生物權設立、變更和消滅的后果。在登記對抗主義模式下，當事人沒有辦理登記，也可以產生物權，是否登記可以由當事人自愿選擇。登記不是一種強制性的要求，但是一種倡導性的要求。

第三，對于行使物權請求權的效力有不同的影響。由于根據登記要件主義沒有辦理登記不能產生物權，所以在不動產的轉讓中，受讓人在沒有辦理登記的情況下，并不享有物權，即使已經交付不動產，但沒有辦理登記手續，僅應當認為當事人享有一種合法的占有權，但不享有所有權。因而如果第三人侵害其占有，則其可以基于占有之訴請求保護，但不能基于物權的請求權來保護其權益。但根據登記對抗主義，由于未辦理登記，受讓人也已經取得物權，在其權利受到侵害的情況下，也可以行使物權請求權。

第四，不同的物權變動方式對從債權到物權轉移的的時間點的界定不同。根據登記要件主義，只有在登記之后，才取得對抗第三人的不動產物權。就不動產物權的變動而言，物權債權的區分的時間點取決于是否完成了法定的公示方法。但是就登記對抗主義而言，登記并不是取得物權的要件，只不過會影響到物權的效力。所以，登記并不是區分物權和債權的轉移的時間點 。

二、我國物權法采用登記對抗主義的原因

雖然我國物權法對于不動產的變動規定了以登記要件為原則，登記對抗原則為例外的立法模式，但在筆者看來，采用登記對抗主義更加適合我國的國情和人民生活的習慣，理由主要有以下幾點：

第一，登記對抗主義可以給人們以更多的選擇權，從而使人們享有法律上更大的可操作空間。

由于登記要件模式中的不動產登記，是不動產物權變動、成立的必備條件，如果有不動產物權的變動，就必須進行不動產物權的登記，如果沒有進行不動產物權的登記，即使有當事人雙方的協議，也不發生不動產物權變動的效力。這種規定過于生硬，剛性，當事人沒有選擇的余地：如果想發生不動產物權的變動，就必須進行不動產的登記。加上我國是世界上疆域最遼闊的大國之一，沿海和內陸各地經濟發展還很不均衡，從而導致了文化以及人們的法律意識也有很大差距。如果在全國實行登記要件原則的話，將會使很大一部分人因為缺乏法律意識不去登記從而他的物權得不到物權法的保護，并且每進行一次不動產物權的變動都要去登記將會給人們的生活帶來很多的麻煩和不方便。

而如果采取登記對抗主義的立法，則人們的自由選擇的空間就很大，在不動產的變動中，當事人可以去登記機關登記，從而使得他的物權具有對抗力，獲得物權的對世性。使自己的不動產物權得到更周延的保護。同時，也可以免去登記所帶來的麻煩和要花費的成本，不去登記，使得物權變動的效力只是在當事人之間發生。當事人可以根據自己的情況和自己所追求的效果，按照自己的需要進行自由的選擇。同時，登記對抗原則，也可以使一些因為法律意識差，或行動不方便沒有進行不動產登記的權利人可以得到物權法的保護 。

第二、從不動產物權變動最重要的法律要件是當事人的自由意志觀察。

物權變動登記要件主義從廣義上來說是一種法律行為的要式主義的體現。在古代法上法律行為才以要式為原則，近代以來，法律行為則以不要式為原則，以要式為例外，這既是交易效率的要求，也更加尊重當事人的意思自治。現在盡管沒有人否認法律行為的形式應以不要式為原則，筆者認為，不論我們的立法是否區分債權行為與物權行為，都應當明確法律行為的形式應以不要式為原則。至于哪些法律行為應為法定要式行為，這取決于立法政策，總而言之，筆者認為只有涉及社會利益等事項的法律行為才可規定為要式行為。

由此可見，變動物權的法律行為，也是當事人意思自治的行為，如果不涉及其他人的利益或者說對于他人的利益已給予了足夠的保護，法律也就不應當加以干涉，包括對其形式上的強制。物權變動的根本原因是當事人的意思即當事人之間的合意。當事人之間所變動的為何種物權以及自何時起物權變動，僅決定于當事人的意志而不能決定于他人的意志。因此，物權由何時發生轉移也就應由當事人決定，而不應由他人為其決定。物的交付也好，權利登記也好，僅是物權變動的外在表征，而非根本原因。所謂合意加交付、合意加登記才能發生物權變動是說不通的，物權變動應該完全取決于當事人間的合意 。

第三、不動產物權采用登記對抗主義更符合現實社會生活的習慣和要求。

就我國現實而言，不動產的交易主要是房產交易。在農村進行的房屋買賣中，出賣人將房屋交付給買受人，一般也就承認房屋所有權轉移，至于是否登記并不為當事人所關注。在城市中，我國在房改最初進行房改時，盡管許多人有了自己的私有房屋，但相當一部分人并未辦理房屋所有權的登記，這并不影響人們認定該房主的房屋所有權。可見，在社會現實生活或習慣上，即使是不動產物權的變動也不以登記為生效要件，交付或者說占有也為不動產物權的公示方法。

第四、不動產物權變動采對登記抗效力有利于降低交易成本。

任何一種法律行為都是需要付出成本的， 就物權登記而言，該成本有當事人申請辦理登記需要的支出，也包含社會上維護登記制度正常運作的成本。如果不動產物權登記采生效主義，就意味著當事人變動物權必須登記，否則不能發生物權變動的效果，必然會增加交易的成本。如果物權登記采對抗主義，則意味著是否辦理物權變動的登記完全由當事人決定。對于這種交易中所可能產生的風險，應由當事人去考慮，而不應由法律包辦。若當事人認為不采取登記方式 就不能避免交易的風險，自然就會選擇辦理登記手續。反之，當事人對預計沒有風險，他也就不必辦理登記手續。因此，這種交易風險完全可由當事人設法避免。采物權登記對抗主義，由于是否辦理物權變動的登記由當事人決定，當事人即使進行不動產交易也不必一定要辦理登記，這樣使交易便捷，會促進交易，從而加速財產的流轉。

三、我國適用登記對抗主義的合理性

在立法實踐上，物權變動登記對抗原則在我國的立法上也有相應表現，這進一步支持了我國適用登記對抗主義的合理性。具體為：

第 一：1986年4月12日通過的民法通則第72條規定：“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事 人另有約定的除外。”由于當事人的約定無非包括使物權變動超越交付而提前或滯后于交付這兩種對稱形式，而在上述情況下，當非物權人的標的物占有人無權處分 該標的物時，按照善意取得制度必將導致真正權利人在公示方式不足的情況下不能對抗善意第三人的后果。

第二：1993年7月1日生效的《中華人民共和國海商法》第9條規定：“船舶所有權的取得、轉讓和消滅，應當向船舶登記機關登記；未經登記的，不得對抗第三人。”第10條規定：“船舶由兩個以上的法人或者個人共有的，應當向船舶登記機可關登記；未經登記的，不得對抗第三 人。”

第三：1995年10月30日通過的《民用航空法》第14條規定：“民用航空器所有權的取得、轉讓和消滅，應當向國務院民用航空主管部門登記；未經登記的，不得對抗第三人。”

第 四：2000年9月29日，最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第47條規定：“以尚未辦理權屬證書的財產抵押的，在第一審法庭 辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續的，可以認定抵押有效。當事人未辦理抵押物登記手續的，不得對抗第三人。”第59條規定：“當事人辦理抵押物登記手續時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”

無論怎樣， 理論都應當根植于社會現實，并且服務于現實生活中的正當需求。因此，不管我們多么強烈地熱愛和支持物權變動中的形式主義，多么強調思維中所謂的體系性，都不能忽略一個基本事實：在物權變動形式主義的強大呼聲中，登記對抗主義比之更早產生，在很多國家都占主流，即使在采取物權變動形式主義國家的學術和法律實踐中也始終頑強地存在著。在我國的立法和法律實踐中，應當充分考慮這樣的成果，以使我國法律更加科學化、人性化，促進我國法治事業的發展。

（作者單位：武警北京指揮學院）

注釋：

尹田.物權法理論評析與思考.中國人民大學出版社第1版，第256頁.

渠濤編譯.最新日本民法.法律出版社2006年2月第1版.

尹田.物權法理論評析與思考.中國人民大學出版社第1版，第257頁.

陳衛佐譯.德國民法典.法律出版社2006年2月第2版.

王利明.關于物權法草案中確立的不動產物權變動模式.法學.2005年第8期，第4頁.

唐慧.論我國現行立法下的物權變動模式.法學論壇.2005年底4期，第121頁.

郭明瑞.物權登記應采對抗效力的幾點理由.法學雜志.2005年底4期.