我國保薦代表人行為監管制度不足及其完善

摘 要 保薦制度是證券發行上市重要的輔助制度，而保薦制度的實施最終是依靠具有專業保薦執業能力的保薦代表人實施保薦行為實現的，因此保薦代表人的作用不可忽略，保薦代表人的行為以及對其行為的監管同樣具有重要的研究價值。本文簡要介紹了目前我國對保薦代表人行為的信用監管以及法律責任約束機制。在這些理論的基礎上，結合目前的實際，分析了我國保薦代表人行為監管制度的存在的不足之處，并提出相應的完善措施。

關鍵詞 保薦代表人 保薦代表人行為

中圖分類號：D922文獻標識碼：A

一、 我國現有的保薦代表人行為的監管制度內容

我國目前對保薦代表人行為的監管主要是通過《證券法》、《管理辦法》等一系列法律法規，以及證券交易所公布的上市規則、規范性指引來實現的，主要包括對保薦代表人進行信用監管、并且以刑事責任、行政責任和民事責任的規定約束保薦代表人的行為。

（一）保薦代表人的信用監管。

根據《管理辦法》第63條的規定，中國證監會建立保薦信用監管系統，對保薦機構和保薦代表人進行持續動態的注冊登記管理，記錄其執業情況、違法違規行為、其他不良行為以及對其采取的監管措施等，必要時可以將記錄予以公布。信用記錄機制的目的是對不講信用的人進行最嚴厲的處罰；對市場上的善意第三者進行保護，免受前者的侵害。

（二）保薦代表人的法律責任。

保薦代表人的法律責任可以分為民事責任、行政責任和刑事責任三類。關于保薦代表人的民事責任，《管理辦法》中并沒有明確的規定，而行政責任的規定則主要體現在《管理辦法》第65條、67條、68條、69條的規定中。另外，保薦代表人的刑事責任則主要包括證券欺詐的責任、虛假信息或信息誤導的責任和內幕交易的責任。其他的責任均為職務責任。

二、 保薦代表人行為監管制度存在的問題

雖然我國對保薦代表人的保薦行為形成一定的監管體系，但是由于市場發展的不充分，制度設計自有其不完善之處，存在以下一些問題：

（一）保薦機構與保薦代表人之間責任劃分不清。

根據《管理辦法》第69條、70條、71條等相關規定，我國保薦人、保薦代表人對于責任的承擔是“雙保制”，在保薦工作中保薦行為不當、發行人公開發行文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏等情況的，保薦人、保薦代表人都要承擔相應的責任。一方面，保薦代表人作為受聘于保薦機構的內部工作人員應該受公司制約，其所實施的保薦行為屬于公司職務行為，其法律后果由公司來承擔。但另一方面，《管理辦法》要求保薦機構和保薦代表人同時做出保薦行為，并且保薦代表人要獨立承擔保薦責任。保薦代表人和保薦機構在保薦義務和法律責任上模糊不清，由誰承擔保薦義務，處罰誰、罰到什么程度缺乏清晰界定。

（二）民事責任性質、賠償問題不明確。

正如前面分析保薦代表人民事責任問題時所提到的那樣，《管理辦法》并沒有明確規定保薦代表人民事責任的性質，賠償計算方法等問題，使得受害人的損害救濟方式受到限制。“從其內容來看，諸如民事賠償的責任主體是保薦機構還是保薦代表人、投資者究竟應該通過什么樣的程序追究保薦人的民事賠償責任以及怎樣保證投資者獲得充分的賠償等具體問題，并沒有詳細的規定，從而加大實踐中操作的難度。” 而且如果保薦代表人實施違法違規行為，其事實上難以有足夠的能力承擔自身造成的風險和損失。

（三）保薦代表人“轉會”問題突出，督導作用難以實現。

保薦代表人資格獲得難，專業化程度高，憑借自己擁有的項目簽字權掌握著證券券商投行業務的命脈，高薪酬高待遇，被稱為神秘的“金領”或者是“金領中的金領”。但是正因為這種行業壟斷優勢，保薦代表人稀缺，缺乏相應的競爭機制，使得保薦代表人流動頻繁，“轉會”問題突出。據統計，2010年1月至2010年11月25日，短短不到220個交易日，在國內A股市場中，共有143家上市公司發生了保薦代表人的變更，其中屬于督導期限到期正常交接的僅僅14起，而其余129起皆為在該保薦代表人的督導工作期間的非常規性更換，這也就表明，幾乎每一個半交易日，便有一家上市公司的保薦代表人發生了更換，而其中超過90%的更換。為保薦代表人在督導期中的非常規性變更。而可以與之對比的另一個數據是，今年以來，掛牌上市的公司數僅為260余家。 保薦代表人頻繁更換的背后，一邊意味著IPO市場的火熱，券商之間展開了保薦代表人爭奪戰，導致保薦代表人頻繁流動。但另一面這又帶來新問題，更換保薦人后，會嚴重的影響券商內部管理機制，提高券商經營成本，同時使得保薦代表人的督導之能力與形式，甚至出現互相推卸責任的現象。

三、保薦代表人行為監管制度的完善

有效合理的監管制度才能真正的發揮應有的約束和導向作用，針對上述對保薦代表人行為監管制度缺陷的分析，筆者提出以下幾點完善的建議：

（一）厘清保薦人和保薦代表人的責任邊界。

關于保薦人和保薦代表人責任邊界問題解決的核心是解決的保薦代表人的獨立性問題。雖然我國目前實行“雙重保薦制度”，但是正如有人指出，我國缺乏“雙保薦”存在的土壤，其理由在于：保薦人(證券公司)和保薦代表人的關系來看，保薦代表人屬于內部職員，并非合伙關系。在產生保薦賠償責任的情況下，往往是保薦人承擔責任；同時保薦代表人特殊地位也造成公司內部收入分配制度不平衡，無法調動其它參與保薦實務人員的積極性。 因此，我們可以借鑒香港注重保薦機構的整體能力的單保薦制度，實施“雙保薦制度”向“單保薦制度的回歸”，這樣的回歸，要求證監會只對保薦代表人進行資格監督而不進行責任監督，保薦代表人履行職務的保薦行為所產生的責任由作為市場主體的保薦機構承擔，而如果保薦代表人有違法違規行為，或者對造成他人損害的行為有故意或者重大過失的，可以由保薦機構根據公司內部治理規范對其進行責任追究。“這種回歸可以促使現行保薦制度中保薦代表人和保薦機構的分工更明晰、職責更具體，解決保薦機構‘薦而不保’、‘薦而難保’及保薦代表人兩難處境的問題”。

（二）明確保薦代表人民事責任的性質、賠償標準。

關于保薦代表人的民事責任問題，結合前述分析，筆者認為，在目前的“雙保薦”制度下，應當將其對發行人的民事責任定性為違約行為，而對第三人的民事責任定性為侵權責任。而且侵權責任中采取過錯推定的歸責原則，因為通常將保薦代表人視為專業人員，其行為標準通常是必須具有該專業范圍內的正常技能和知識的人所應當有的行為標準，正因為這種專業性，在侵權行為中，要求受害人承擔舉證責任證明保薦代表人有過錯，無異于讓救濟功能落空，因此采取過錯責任原則中的特殊規則——過錯推定原則。當保薦代表人的違法違規行為造成投資者損失的，應當推定其有過錯，除非其能證明自己沒有過錯，否則要承擔相應的賠償責任。關于賠償標準問題，在實際中經常采取的方法有實際價值計算法、差價計算法、實際誘因計算法等。 筆者覺得，考慮到保薦代表人作為個人承擔賠償責任能力的有限及執行等問題，要采取賠償實際損失與賠償限制相結合的原則，賠償額可以限定在從保薦項目中所獲得收益的一定倍數的范圍內。

（三）完善保薦代表人退出機制。

筆者覺得關于保薦代表人退出機制問題可以參考《合伙企業法》中合伙人退出機制的規定，將其分成為當然退出（即法定退出）、除名退出和自愿退出三類。

1、法定退出。

法定退出是在狹義意義上使用，相當于當然退出，由于某些客觀情況的發生導致其不符合法律規定的條件而退出。主要是指保薦代表人取得資格后不符合《管理辦法》第11條、第12條的資格申請條件，第16條、19條的注冊條件要求以及出現了第16條規定的被吊銷、注銷證券業執業證書，或者受到中國證監會行政處罰等情況時，保薦代表人喪失保薦資格。當然，如果重新符合資格條件的，可以通過重新申請注冊而獲得執業資格。

2、除名退出。

除名退出相當于被動退出，是指保薦代表人因違法違規行為而被撤銷保薦職業資格。主要情形在于第65條、68條、69條、71條、72條的規定的各種情形。問題在于，如果保薦代表人因為上述違法行為而被除名退出，那么是否還能夠恢復，通過重新注冊繼續取得執業資格。這里筆者覺得可以恢復，但同時可以參照第11條中關于“誠實守信，品行良好，無不良誠信記錄，最近3年未受到中國證監會的行政處罰”的規定，在除名退出三年內不能恢復執業資格。

3、自愿退出。

這是指保薦代表人自愿主動的退出，包括自愿申請注銷保薦資格（這種情況幾乎不可能出現）以及辭職、調離工作崗位等。《管理辦法》第49條規定，證券發行后，保薦機構不得更換保薦代表人，但因保薦代表人離職或者被撤銷保薦代表人資格的，應當更換保薦代表人，意味著保薦代表人可以自愿離職。《管理辦法》第21條、49條的規定外，并沒有對允許離職的時機、離職后的行為等問題作出明確的規定。筆者認為保薦代表人可以自愿退出，但是退出的時機應該受到相應的限制。不論是出于保薦代表人職業道德素質的要求還是保薦制度價值的實現，對發行人證券發行后保薦代表人的退出應當作出限制，比如只有在保薦代表人無法繼續履行職責時才允許退出；自愿退出后，則應當對其在職期間的未盡勤勉義務的保薦行為承擔責任；而且在適當的時候可以引進靜默期制度， 要求保薦代表人在離職后一定時間內保持沉默，不得再從事相關的保薦行為，加大保薦代表人任意流動的成本，使其遵守職業道德，認真履行職責，有效地實現保薦制度的目的，保護投資人的利益。

總之，保薦制度的目的最終是靠保薦代表人通過保薦行為實現的。2009年《證券發行上市保薦業務管理辦法》的修改頒布以及近期證監會正準備出臺《保薦業務內控指引》都是我國保薦代表人行為監管制度正在逐漸進步、完善的重要體現，但不可否認的是，我國保薦代表人行為監管制度目前仍存在著不足之處，因此應當采取措施規范保薦代表人的行為，平衡保薦代表人的權利義務，明確保薦代表人的地位和責任，盡量確保風險和利益相統一，完善保薦代表人行為監管制度，讓保薦代表人作為職業精英中的佼佼者，真正發揮功能作用，實現保薦制度的價值。

（作者：中國政法大學研究生院民商經濟法學院研究生，專業：民商法）

注釋：

廖新軍.首例保薦代表人遭遇談話提醒事件背后.21世紀經濟報道.2004年7月26日.

參見陸遠.我國保薦制度有效性分析.中國政法大學2010年碩士畢業論文，第24頁.

韓燁 尹一珉.淺談我國保薦人制度.湘潮（下半月）.2009年第12期.

陳義華.保薦人制度的制度效應與有效制度設計.西安財經學院學報.2008年第3期.

參見.143家上市公司保薦代表人變更的背后.21世紀經濟報道.2010年11月26日.

參見.143家上市公司保薦代表人變更的背后.21世紀經濟報道.2010年11月26日。雷媛玲.我國保薦代表人制度存在的問題及思考.金融經濟.2009年第7期.

參見李婭媛.論證券市場保薦人制度.西南政法大學碩士學位論文，2006年.

何進.我國證券市場保薦人制度完善問題.華東經濟管理.2005年第10期.

參見顧肖榮主編.證券法教程.法制出版社，2006年版，第321頁--324頁.

參見張新寶.專家責任（二）.載中國民商事法律http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=12453.

作為證券發行上市的慣例，在公司在首日上市交易前的一段時期內或上市后的幾周內對外不發布任何信息，也不得對證券發行做任何的宣傳，任人評說，而三緘其口，保持靜默。這是主要國際金融中心證券法律制度的一個重要規定。參見唐應茂.論中國證券發行靜默期的遵守.法學.2010年第7期.