量刑程序對抗制模式與職權主義模式的抉擇

摘 要 針對我國刑事審判中出現的法官濫用量刑自由裁量權導致的量刑不公正現象，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于2010年10月1日共同簽發了《人民法院量刑指導意見（試行）》（下文稱《量刑指導意見》），確立了相對主義量刑程序模式，并延續了1996年《刑事訴訟法》所確立的對抗制模式，同時還確立了量刑裁判的說理制度。對此，筆者認為，由于量刑程序本身的特殊性，盛行于英美法系的對抗制定罪模式并不適合于我國的量刑程序；而源自大陸法系量刑裁判的說理制度，同樣也不能避免量刑不公正的現象。綜合各方面因素，職權主義模式更適合于量刑程序。

關鍵詞 量刑程序對抗制量刑程序職權主義 量刑說理

中圖分類號：D922文獻標識碼：A

一、量刑程序對抗制的確立

（一）量刑程序對抗制的確立。

1996年我國《刑事訴訟法》的修改，引進了英美法系國家所采用的對抗制訴訟模式，即注重控辯雙方在訴訟中的平等對抗性，要求控辯雙方積極、主動查明有關事實的真相（包括定罪事實和量刑事實），法官的主要作用則在于通過組織和指揮庭審，依據查明的事實和法律解決被告人的罪責問題。2010年《量刑指導意見》繼續延續這種模式，確定了我國量刑程序對抗制模式：量刑事實的調查主要由控辯雙方負責并由其提出量刑建議和意見；法官主導量刑程序的進程，聽取控辯雙方的量刑事實和量刑建議與意見，并作出量刑裁決，法官對量刑事實的查明承擔輔助責任，僅僅在一定條件下才進行某些調查。

（二）支持量刑程序對抗制的理由。

第一，從發現實體真實方面看，控辯雙方基于各自的訴訟利益，最大限度提出支持己方觀點的事實和理由并反駁對方的事實和理由，法官對雙方的聲稱進行權衡比較，在此基礎上確定事實的認定。這一模式同樣適用于量刑程序，這種模式能夠最大限度的發現量刑事實。

第二，從程序正義的角度看，按照訴訟形態建立的量刑程序，由于可以確保所有與量刑結果有利害關系的人都可以充分、有效地參與量刑的決策過程，不僅對量刑結果可以發表各自的意見，充分闡明本方的事實根據和法律根據，還可以對對方的量刑觀點進行反駁和辯論。這就使訴訟各方都獲得了積極影響發育量刑結果的機會，是良性過程具有多方協商、相互辯論和理性說服的性質，更加符合程序正義的要求。

第三，從限制法官自由裁量權的角度來看，訴訟化的量刑程序具有一些更為明顯的優勢。首先，相對于法官獨自操縱量刑過程的傳統方式而言，兩造對抗式的量刑程序更能保證法官同時聽取控辯雙方的量刑意見和量刑理由，能夠保證量刑信息的全面性。其次，相對于法官以“辦公室作業”方式進行量刑決策的做法而言，訴訟各方同時參與量刑聽證的做法，可以確保量刑信息受到來自控辯雙方的質證和辯論，避免法官隨意地采納那些未經驗證的虛假證據。最后，相對于過去主要依靠法院內部行政審批機制來限制法官裁量權的做法，公開化、透明化的量刑聽證程序更能遏制法官的私欲膨脹，降低法官利用量刑權力尋租的幾率。

二、筆者的觀點

《量刑指導意見》所確定的對抗制模式強調訴權制約量刑裁判權，以控辯雙方的對抗來約束法官量刑權的濫用。該意見規定了控辯雙方對量刑信息的調查責任、量刑建議與意見的提出與論證，強調的是充分發揮控辯雙方對庭審的影響力，而法官對此則是中立、被動地接受，僅在極少數情況下才做些調查工作。筆者認為這種模式在量刑程序中并不適合：由法官主導的職權主義量刑程序可能更加合適。

所謂職權式量刑程序，是指法官主導量刑程序的進行和量刑信息的調查，控辯雙方進行輔助性的調查和辯論，法官主要根據獨立調查的事實和控辯雙的質證意見，并在聽取控辯雙方量刑建議與意見的基礎上作出量刑裁判。

三、域外量刑程序模式

（一）英美法系。

在英美法系中，定罪程序與量刑程序完全相互分離、相互獨立，只有在有罪裁斷之后才進行量刑程序。但是我國學者對英美法系的量刑程序存在一種廣泛的誤讀，認為其量刑程序“采用對抗式的庭審方法，雙方可以召集證人，引入其他證據并辯論”。實際上，英美法系量刑程序表現出強烈的職權式傾向 ：

第一，量刑信息的調查方面。英美法系主要由緩刑官進行量刑前的調查，控方可提供有關犯罪者的品行和先前行為的證據，辯方亦可提出減輕刑罰的理由及證據，但控辯雙方這種量刑信息的調查僅僅處于輔助地位。第二，量刑建議的提出方面。英美法系中，由緩刑官制作量刑前報告并提出相應的量刑建議，提交給法庭，同時將副本送交檢察官和辯護律師。緩刑官屬于法院的內部的、獨立的、中立的工作人員，運用其專業知識進行專門的量刑調查并提出量刑建議。在英國，檢察官被禁止提出量刑建議，在美國檢察官可提出量刑建議，但實踐中，各州是否充分運用這一權力不完全一樣。就全國來看，并不是所有的檢察官在所有的案件中都提出量刑建議，是否提出量刑建議、對什么樣的案件提出量刑建議，通常由檢察官根據案件的具體情況自己決定。 第三，質證方面。檢察官、辯護方針對量刑前報告發表質證意見并提供相應的量刑信息，但他們之間缺乏真正的對抗：控辯雙方都不承擔提出訴訟主張和對此證明的責任，起到的是一種強調說明或補充說明的作用，一般而言，這些意見和建議對法官并沒有約束力。在此階段，證人很少出庭，控辯雙方的對質權和交叉詢問權受到極大的限制，相應地，控辯雙方并未展開激烈對抗，甚至連基本對抗都缺失。此外，法官積極、主動，并借助緩刑官進行庭外調查，而且二者關系極為密切，法官在做出量刑決策時高度重視緩刑官提交的報告。

（二）大陸法系。

大陸法系國家，實行定罪與量刑程序的一體化模式，審判中在解決定罪問題的同時解決量刑問題。這種基于職權主義傳統而形成的混合式定罪量刑模式在提高訴訟效率方面具有非常明顯的優勢。

例如在德國，審判階段，由法庭負責收集所有必要的證據來對案件作出判決。法院的具體做法是對控方證據和辯方證據不作區分，法庭自行決定調查的范圍、順序和方式，因此整個法庭調查也就是法庭自行出示證據的過程。 德國的法律制度將在審判階段查明案件事實的全部責任置于法院，初審法庭被期望展示判決所需的所有證據，而當事人則不承擔舉證責任。 但是在整個刑事訴訟過程中，被告人自由參與對相關證據的調查，有權同檢察官接觸，在檢察官提出指控后，有權同法院接觸并要求他們審查額外的證據。 就量刑而言，被告人被認定有罪，法官必須收集決定刑罰所必要的信息。 當然，檢察機關可以提出定罪和量刑的意見；被害人、訴訟代理人、辯護律師、被告人也可依次就定罪和量刑問題發表意見，控辯雙方可以進行相互辯論。

四、我國對抗制量刑程序的實踐弊端及其克服

隨著《量刑指導意見》的頒布，我國各地法院和各研究機構進行了量刑程序改革的試點與調研，實踐證明，這種對抗制模式并不能夠完成量刑程序的裁量目的。量刑裁決的正當與否，筆者認為主要建立在量刑裁決的事實基礎上——量刑信息的全面上。而目前我國的實踐卻正缺少了這種全面性，我國目前所確立的這種對抗制模式不能保證量刑基礎的全面性。

（一）弊端的原因分析。

1、來自偵控機關的原因。

偵控機關作為訴訟利益關涉方，其立場天然的決定了其不可能保證量刑信息的全面性——雖然我國《量刑指導意見》規定了其收集量刑信息的客觀義務。而且這種客觀義務與對抗制量刑本身也是矛盾的：既然對抗，便沒有義務“收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人犯罪情節輕的與量刑有關的各種證據”。

偵控機關由于本身的追訴職能，容易有有罪認定傾向而忽視罪輕量刑信息的收集。而在審查起訴階段，檢察機關關注的是否達到起訴條件，其主要的審查依據是來自偵查機關的偵查卷，實踐中檢察機關很少進行定罪信息的調查更遑論調查量刑信息了，偵查機關收集量刑信息的片面性在檢察機關那里得到延續。

2、來自辯護方的原因。

辯護方同樣也不能夠進行合適的量刑信息調查。首先，我國刑事案件律師辯護率低，約為30%。大部分案件并沒有律師辯護，這大大限制了辯方的量刑信息的調查能力。其次，我國辯護律師重定罪辯護、輕量刑辯護，很少收集量刑信息；。最后，即使有些辯護律師能夠收集量刑信息，但由于《量刑指導意見》并沒有確定明確的量刑信息收集規范，如收集的方法、效力、禁止性規定，使得其收集量刑信息的能力大打折扣。

3、來自法官的原因。

《量刑指導意見》頒布的初衷是想從程序方面限制法官量刑的恣意性，改變司法實踐中法官對量刑的包攬包干和量刑裁決的專斷、隨意化的現狀。然而目前我國確立的量刑對抗制所導致的一種情形是：法官處于被動地位，對量刑信息的調查處身事外，量刑裁決不過是對檢察機關量刑信息的確認和量刑建議的采納。實踐中法院對檢察機關量刑建議的高采納率——80%到90%，說明了在量刑程序中法官量刑程序中失去了自主性。

4、相對獨立的量刑程序本身固有的缺陷。

我國《量刑指導意見》確立了相對獨立的量刑程序，這種程序最大的特點是將法庭調查階段分為定罪調查和量刑調查，將法庭辯論階段分為定罪辯論和量刑辯論，兩個階段和次階段連續進行。在《量刑指導意見》所確立的對抗制量刑的模式下，控辯雙方要在進行定罪信息的調查和辯論的同時要進行量刑信息的調查與辯論，這無疑給控辯雙方帶來更大的訴訟壓力：控辯雙方缺乏足夠的時間來進行量刑信息的調查，而這必然會影響合理的量刑建議和意見的提出。

（二）弊端的克服。

綜上所述，對抗制量刑程序并不適合我國的量刑程序，而職權主義模式下的法官職責的特性具有克服我國對抗制量刑模式弊端的天然優勢。而這種職權主義模式并不是傳統意義上的職權主義，其與對抗主義有著共同的價值和程序理念——程序正義與權利保護。

第一，中立的法官作為利益非關涉方，既沒有類似控方追究犯罪的強烈要求也沒有辯方爭取罪輕量刑的強烈動機，對量刑信息和量刑建議與意見能夠客觀公正的搜集和評價。而且，法官能夠更好的收集量刑信息（主要是酌定量刑證據，法定量刑情節一般在偵查階段由偵查機關收集）：相對于控辯雙方的指控與辯護，法官能夠有更多的時間和專業優勢進行相關信息的搜集，且其搜集的證據更具權威性。這不僅可以改變法官在量刑程序中零作為的現狀，而且還使司法負擔得到合理分配。

第二，在量刑程序中控辯雙方并非無所作為：控辯雙方不僅可以針對法官所做的量刑調查可以發表質證意見，還可以進行輔助的量刑信息的調查并提出己方的量刑建議與意見。

五、職權主義量刑程序的理論基礎

（一）量刑程序由對抗轉變為合作。

在整個刑事訴訟程序中，定罪程序決定被告人的人身自由、財產甚至生命歸宿，控辯雙方具有積極對抗的立場與動機，定罪結果也是非此即彼的預定:被告人要么被判有罪，自由、財產、生命將會受到限制與剝奪；被告人要么被判無罪，重新呼吸自由的空氣。定罪關涉國家與個人的重大利益，因此，各種相關程序非常嚴格，激烈對抗也是定罪程序的應有之義。而量刑程序中，無罪推定的預設已被推翻，不管被告人事實上清白與否他都已是法律上被認定為有罪的個體，量刑的目的也是為了確定被告人的刑事責任、達到懲罰與預防的效果。量刑的目的也并非定罪程序的單一性——有罪或無罪，而具有一定程度的可調性，量刑的幅度也具有一定的范圍起伏，因此，在量刑程序中更加注重的是合作而非對抗。正如英美法系中，控方針對量刑前報告的量刑建議可以提出自己的量刑建議并隨著程序的進行修改自己的量刑建議，并結合被告方的量刑意見共同致力于合適量刑的尋求。當然這種合作是有限度的，控辯雙方基于各自的訴訟利益，不可能客觀的衡量各種情形；而量刑程序中的合作精神要求最大限度的實現符合刑罰目的量刑，不管是控方還是辯方基于自身的利益需求都不可能承擔這種職能，而這只能依靠中立的法院的主導。

（二）由對行為的關注轉變為對行為人的關注 。

目前我國各級量刑程序中依據的主要是控方收集的法定量刑信息，奉行的仍舊是罪刑責相適應，概括而言就是更加關注于對犯罪行為本身的懲罰，而忽視對犯罪行為人的人身考量即刑罰個別化的欠缺。目前由對行為的關注轉變為對行為人的關注，貫穿在其中的是刑罰理論的改變，即由報應刑理論轉向恢復性司法理論，由對人身危險性的預防轉變為社會危險性的預防。報應刑理論強調對犯罪人的絕對懲罰，而恢復性司法理論致力于結合犯罪人的犯罪行為和個人情況使其更好的回歸社會、并使遭到損害的社會關系得以恢復。而且，長期以來，我們的刑事程序預防的目的更加關注的是個人危險性的預防，即防止其再犯；而忽視社會危險性的預防——綜合各方面的情形，也許對被告人較輕的刑罰能夠更好的實現社會危險性的預防。所有這些，都要求我們的量刑程序向著更加人性化、人道化的方向發展。這種對關注對象的轉變、這種對綜合情形的考量，只能由中立的法院來承擔，具有追訴犯罪傾向的檢控機關和具有防御傾向的辯護方都不可能勝任這種職能。

（三）量刑裁判權的歸屬。

不管是在英美法系還是在大陸法系，法官是量刑裁判權的唯一享有者（當然英美法系的死刑量刑程序除外）。在美國，法律賦予法官更多的權力來踐行該權的行使，如美國刑法全面采用不定期刑制，刑事司法系統允許法官在量刑時可以綜合考慮與被告人有關的一切特征從而賦予法官廣泛的調查權力。在中國，師承大陸法系的職權主義模式，法官享有量刑裁判權也是眾望所歸。因此，法官對量刑信息的收集、量刑的裁決都有不可推卸的責任，而且這種責任絕對超脫于控辯雙方由于追訴與反追訴所導致的狹隘立場。然而，《量刑指導意見》和我國的實踐確定了法官對此獨善其身的規則：只是被動采納、接受具有強勢地位的檢察官的法定量刑信息和量刑建議；而被告人及其辯護律師很少進行量刑信息的調查，大部分時間也只是對控方的量刑信息及建議發表無關痛癢的意見，而法官對此也很少給予應有的關注和采納。這種情形迫切的要求改變現狀，要求法官有所作為。

六、職權主義量刑程序的設立

《量刑指導意見》已確立了我國量刑程序的對抗制模式，筆者認為逐漸擴大法官量刑調查權的范圍，同時仍舊保持控辯雙的輔助調查權和量刑建議與意見的提出權。同時考慮到兩大法系雖然同時采取了職權式的模式，但是又是兩種截然不同的模式：英美法系是緩刑官制作緩刑前報告與法官主導，大陸法系則是法官主導量刑程序，結合我國的現實，筆者傾向于建立類似大陸法系的法官主導式職權式量刑程序模式，理由如下：

第一，在我國建立緩刑官制度，由于涉及法院系統的設置及人員編制，也由于法制觀念的不同，短期內不可能實現。第二，1996年《刑事訴訟法》修改后，雖然我國刑事審判程序有了越來越多的對抗制因素，但本質上仍是職權主義模式，因此對量刑程序的對抗式建設有更多的經驗可資借鑒。

基于以上所述，具體制度設置如下：

首先，應當確定控辯審三方對量刑信息的調查范圍。偵控機關主要負責法定量刑信息的調查工作，目前我國實踐中也是如此，對此可維持現狀。法官主要針對酌定量刑信息即有關被告人和被害人的情況進行調查，并將相應的調查結果在開庭前出示給控辯雙方。之所以這樣設計，是因為法定量刑情節中的自首、立功等情節可能會涉及有關定罪方面的事實，這樣可以防止法官審前接觸有關定罪信息而產生先入為主的后果。而辯護方在我國是否具有調查取證權本身就具有爭議 ，其對量刑信息的調查范圍還是應以酌定量刑信息的輔助調查為主。

其次，在開庭前，法官將其所查得的酌定量刑信息出示給控辯雙方，控辯雙方針對所得到的調查結果，決定是否做出補充調查和提出怎樣的質證意見。

最后，需要明確辯護方主要是辯護律師進行酌定量刑信息調查的規范。由于酌定量刑信息畢竟無涉定罪事項，其是否會受到《刑法》及《刑事訴訟法》關于調查取證權的限制與威脅，應作出明確。另外，關于調查的方法、調查結果的效力認定等等都需要作出明確的規范。

（作者：中國政法學研究生院2010級刑事司法學院刑訴一班， 研究方向：刑事訴訟法學）

注釋：

陳瑞華著．量刑程序中的理論問題．北京大學出版社，2011年版第60頁．

注：在英國，無論在刑事法院還是治安法院都由法官來量刑，而在美國，聯邦和一些州由法官來量刑，而在另一些州則有陪審團來量刑或由陪審團對某幾種刑罰（如死刑）提出量刑建議。轉引自：李玉萍．對抗制訴訟與量刑程序探索．中國式對抗制庭審方式的理論與探索》，中國檢察出版社，2008年版第275頁。

李玉萍．對抗制訴訟與量刑程序探索．載中國式對抗制庭審方式的理論與探索．中國檢察出版社，2008年版第277頁.

陳瑞華著．量刑程序中的理論問題．北京大學出版社，2011年1月版．

[德]托馬斯#8226;為根特著，岳禮玲，溫小潔譯．德國刑事訴訟法．中國政法學出版社2003年版，第155頁，第150頁．

[美]弗洛伊德#8226;菲尼，[德]約阿希姆#8226;赫爾曼、岳禮玲著．一個案例 兩種制度——美德刑事司法比較．中國法制出版社2006年版，第352頁．

汪建成．刑事訴訟量刑程序改革中需要轉變的幾個觀念．http://www.chinalawedu.com/new/21601a21714aa2010/20101119handuo11447.shtml．

注：有學者認為我國辯護律師具有調查取證權，有的學者認為辯護律師僅僅享有調查取證申請權．