經(jīng)濟學(xué)語境下的法律與效率

摘 要 在全球交叉學(xué)科研究的背景下，法律經(jīng)濟學(xué)以法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)相互的交叉滲透成為二十一世紀極具生命力的新興研究方法與新型學(xué)科之一。筆者試基于大衛(wèi)#8226;D#8226;弗里德曼的Law’s order: what economics has to do with law and why it matters一書為學(xué)習(xí)研究對象，分析法律經(jīng)濟學(xué)的理念及背景，研習(xí)經(jīng)濟學(xué)語境下法律規(guī)則與效率的關(guān)系。

關(guān)鍵詞 法律經(jīng)濟學(xué) 正義 效率

中圖分類號：D90-059文獻標識碼：A

“如果這個世界上只有一個人，他會面臨許多問題，但其中沒有一個是法律問題。”這是大衛(wèi)#8226;D#8226;弗里德曼（David D. Friedman）在他的Law’s order: what economics has to do with law and why it matters （以下簡稱Law’s order）引言的第一句話，弗里德曼在該書的開頭就非常清晰地指出了法律的經(jīng)濟學(xué)性質(zhì)，這就是，法律是節(jié)約社會交易費用的制度安排。

眼前這本Law’s order，作者對于讀者的定位是非專業(yè)人士的普通人，因此該書語言通俗易懂，作者援引了眾多常識性的案例，為從經(jīng)濟學(xué)角度理解法律提供了生動的辯護，讓讀者更清楚地了解法律條文所產(chǎn)生的效果。以一種深入淺出的行文方式闡明了法律與經(jīng)濟學(xué)的關(guān)系，探索了什么樣的法律才是有經(jīng)濟效率的問題。作者嫻熟地利用經(jīng)濟分析的方法來解釋法律的各個方面，為我們理解法律、設(shè)計法律提供了一個有力的經(jīng)濟學(xué)工具。書中許多極富創(chuàng)意的思路和對同一問題從多維度進行的辯論給人留下了深刻的印象。“如果你認為韋伯的《經(jīng)濟與社會中的法律》有點艱澀，波斯納的《法律的經(jīng)濟分析》過于枯燥，考特和尤倫的《法和經(jīng)濟學(xué)》又似乎刻板，那么這本《法律的秩序：經(jīng)濟學(xué)與法律的關(guān)聯(lián)之處及其重要性》，會讓你對法律經(jīng)濟學(xué)會重新有一個好的印象。”

理查德#8226;A#8226;波斯納（Richard A Posner），是美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院首席法官、杰出的法律經(jīng)濟學(xué)家，他對于這本書也給與了高度評價：“一部引入人勝的著作，它是對法律經(jīng)濟學(xué)的卓越貢獻。作者大衛(wèi)#8226;D#8226;弗里德曼是一位在法律經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域有著豐富經(jīng)驗的杰出經(jīng)濟學(xué)家。本書觀點明確、內(nèi)容生動且富有想象力；行文深入淺出又極具思辨性；同時又是一部相當出色的法律經(jīng)濟學(xué)入門書籍。”

本書大體分為三個部分：

第一部分是書的第一章到第九章，介紹了法律與經(jīng)濟的關(guān)系。勾勒了經(jīng)濟學(xué)的基本概念——理性(Rationality)、經(jīng)濟效率(Economic efficiency)、外部性(Externalities)、生命價值(Value of life)、風(fēng)險配置的經(jīng)濟學(xué)(Economics of risk allocaion)等等，這些概念可以被用來理解廣泛的法律問題。同時，作者也插入了一章有關(guān)美國的法律制度基本內(nèi)容。 第二部分作者應(yīng)用經(jīng)濟學(xué)去分析法律的核心領(lǐng)域，包括財產(chǎn)法、知識產(chǎn)權(quán)法、合同法、婚姻家庭法、侵權(quán)法刑法、反壟斷法等，主要是本書的第十章至第十六章。第三部分是結(jié)論部分，分析了與美國不同的其他法律制度（本書第十七章）；解釋了為什么我們有兩種法律體系——侵權(quán)法與刑法，這兩個法律體系如何用不同方式解決同一問題，同時作者還論證我們是否可以舍棄其一（本書第十八章）；接下來作者考查了關(guān)于普通法在經(jīng)濟上是否有效率正反兩方觀點的論據(jù)（本書第十九章）；最后的結(jié)語部分作者對其法律規(guī)則體系的分析研究做了總結(jié)。

一、法律經(jīng)濟學(xué)的理念及背景。

對于何謂法律經(jīng)濟學(xué)，在Law’s order這本書中弗里德曼并沒有給出明確的定義，波斯納指出這是“一門將經(jīng)濟學(xué)的研究方法與法學(xué)理論和法律制度的有關(guān)實質(zhì)性知識結(jié)合起來的學(xué)科。” 在波斯納的另一本名著《法律的經(jīng)濟分析》的中文譯本中，譯者在序言中將“法律經(jīng)濟學(xué)”進行了狹義定義：“用經(jīng)濟學(xué)的方法和理論，而且主要是運用價格理論(或稱微觀經(jīng)濟學(xué))，以及運用福利經(jīng)濟學(xué)、公共選擇理論及其他有關(guān)實證和規(guī)范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、過程、效果及未來發(fā)展的學(xué)科。”

通過對法律經(jīng)濟學(xué)歷史沿革的了解，我們可以看到現(xiàn)代意義上的法經(jīng)濟學(xué)運動源于1950年代末的芝加哥大學(xué)。到20世紀90年代，法律經(jīng)濟學(xué)地位確立，穩(wěn)步發(fā)展并走向深化，尤其是基于理性選擇理論的主流法經(jīng)濟學(xué)已然取得了相當?shù)某晒Α？扑?Ronald H. Coase)和貝克爾(GaryStanley Becker)分別憑借法經(jīng)濟學(xué)的重要理論基礎(chǔ)——科斯定理（Coase Theorem）和成功地運用新古典經(jīng)濟學(xué)理論對非經(jīng)濟問題的分析獲得1991和1992年度諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎即是法律經(jīng)濟學(xué)獲得認可的明證。

出版于2000年的這本Law’s order即是在此背景之下對法律經(jīng)濟學(xué)極有價值的研究成果，提升了對法律的經(jīng)濟分析中日益重要的問題的論證深度。他揭示了經(jīng)濟學(xué)研究在法律實踐中的兩個重要作用：從目的出發(fā)，它提供了一種評價法律規(guī)則，即判斷他們是否很好地達到了目的的方法；從一個法律規(guī)則或制度出發(fā)，它提供了一種通過找出該法律意欲達到的目標而理解該法律的方法。

法律經(jīng)濟學(xué)中的三個主要流派是以理查德#8226;A#8226;波斯納(Richard A Posner)為代表的芝加哥學(xué)派法律經(jīng)濟學(xué)、以詹姆斯#8226;布坎南(James Buchanan)為代表的維吉尼亞學(xué)派公共選擇——憲法經(jīng)濟學(xué)傳統(tǒng)的法律經(jīng)濟學(xué)(簡稱憲法經(jīng)濟學(xué))以及以約翰#8226;康芒斯(John Commons)、卡爾#8226;盧埃林(Karl Llewellyn)、沃倫#8226;薩繆爾斯(Warren Samuels)等人為代表的制度主義法律經(jīng)濟學(xué)。這三個流派在研究的對象、內(nèi)容以及結(jié)論方面有著很大的差異，這種差異從根本上說卻是源自于其研究方法論的不同。芝加哥學(xué)派和憲法經(jīng)濟學(xué)都將“理性選擇”理論作為研究的邏輯起點，制度主義法律經(jīng)濟學(xué)則拒絕了這種理論。憲法經(jīng)濟學(xué)的哲學(xué)基礎(chǔ)偏重于規(guī)范主義，芝加哥學(xué)派和制度主義法律經(jīng)濟學(xué)則傾向于實證主義。制度主義法律經(jīng)濟學(xué)研究的學(xué)術(shù)認知立場是整體主義，憲法經(jīng)濟學(xué)和芝加哥學(xué)派堅持了方法論上的個體主義研究立場。

Law’s order作者大衛(wèi)#8226;D#8226;弗里德曼屬于芝加哥學(xué)派法律經(jīng)濟學(xué)，他以理性人為基礎(chǔ)，從實證的角度，通過運用經(jīng)濟學(xué)基本理念來理解和評價各個法律部門中的法律規(guī)則，為經(jīng)濟學(xué)觀點的支持者和反對者提供了一種重新組合思維的可能。

二、法律將效率價值納人其價值體系的經(jīng)濟邏輯

（一）法律的效率(Efficiency)價值。

一般認為，法律以公正為最高價值標準；經(jīng)濟學(xué)的核心價值標準是效率。而把公正與效率結(jié)合在一起，凸現(xiàn)法律的經(jīng)濟分析中的“效率”標準，即用經(jīng)濟學(xué)中的實證分析和規(guī)范研究判斷所制定的法律是否以最小的成本達到既定的社會目標，則成為法律經(jīng)濟學(xué)的核心價值標準。 “效率”意指以價值最大化的方式利用資源并獲得滿足。

效率問題也是貫穿Law’s order全書的一個重要概念，“貫穿全書的問題之一就是多大程度上我們所觀察到的法律規(guī)則可以被解釋為工具——尤其是被設(shè)計用來實現(xiàn)經(jīng)濟效率這一特定目標的工具。” “它是圍繞這樣一個核心問題而組織起來的：什么樣的法律和制度會使餡餅(pie)最大化――盡可能地使每個人達到他的目標？即什么樣的法律規(guī)則在經(jīng)濟上是有效率的。”

效率應(yīng)當成為指引法律前進的路標，其原因正如作者在書中所分析的那樣：

1、正義不能夠充分地解釋法律，不僅因為它與數(shù)量驚人的大量法律問題無關(guān)，也因為我們沒有足夠的理論來解釋是什么使得一些規(guī)則公正而使得另一些規(guī)則不公正。我們認為規(guī)則是公正的，是因為它們是我們提出的。

2、正義公平的觀念過于虛幻，用它來指導(dǎo)法律制定時，并不能真正傳達多少信息。當我們認為一項法律規(guī)則的實施有利于矯正原有的不公平秩序時，最終產(chǎn)生的結(jié)果反倒是使原本處于弱勢的一方更加弱小。

3、效率與公平有著驚人的聯(lián)系，很多我們原本認為是有公平的原則正好符合那些有效率的原則，這樣我們就可以將公平正義的判斷包含于效率之中。

而法律本身就是具有經(jīng)濟邏輯的，正如波斯納所言“法律的許多領(lǐng)域，尤其是(但并不僅限于)普通法領(lǐng)域中的財產(chǎn)權(quán)、侵權(quán)、犯罪、契約，都無不打上經(jīng)濟理性的烙印。雖然很少在法官意見中明確引用經(jīng)濟學(xué)概念，法律裁決的真實理由往往被法官意見的特殊語詞所掩蓋而非闡明。事實上，法律教育主要就是要求人們學(xué)習(xí)如何透過語詞的表面現(xiàn)象發(fā)現(xiàn)這些理由，……發(fā)現(xiàn)許多法律原則依賴于不可言喻的效率追求是不足為奇的。” 因此法律制度在伸張正義的同時，必然潛移默化又堅定不移地體現(xiàn)出它本應(yīng)具有的經(jīng)濟品性。弗里德曼也認為我們的法律制度至少大部分是有效率的規(guī)則體系。

（二）效率標準。

在具體的效率標準的選擇上，中國目前的很多法經(jīng)濟學(xué)相關(guān)論文仍然認為法經(jīng)濟學(xué)的效率標準，不僅僅包括帕累托最優(yōu)，而且包括卡爾多—希克斯效率標準(Kaldor-Hicks efficiency)。這一效率標準是指通過資源的重新配置，其部分人增加的社會福利大于另一部分人所受到的損失，通過改進資源配置，用所增加的社會福利補償另一部分人的損失，就能增加所有人的社會福利。

而弗里德曼做了多方的分析之后，認為馬歇爾概念中的效率為判斷法律規(guī)則及其結(jié)果提供了一個有用的（盡管并非完美的）方法：通過觀察人們的“顯性偏好”（revealed preference），可以知道人們愿意為了得到或者避免某一項法律規(guī)則的效果而支付的金錢數(shù)，如果愿意得到的人支付的數(shù)額大，那么一項法律規(guī)則就是有效率的，反之則是無效率的。同時，作者認為帕累托的方法（Pareto’s approach）以及希克斯和卡爾多的更詳細的論述不是評價變化如何多方面作用于人們的解決方法，而是一種逃避。

（三）理論基礎(chǔ)。

為效率價值奠定理論基礎(chǔ)的是交易成本理論。 弗里德曼指出是科斯在《社會成本問題》(The problem of Social Cost)中首次論述的“交易成本”(Transaction Costs)的概念，科斯的著作為制定有效率的法律規(guī)則提供了一種可能的方法。

所謂交易成本是泛指人們進行市場交易時所產(chǎn)生的搜尋成本、談判成本及執(zhí)行成本。科斯認為，現(xiàn)實世界是一個交易費用為正的世界，交易費用的存在為市場交易帶來障礙，由此對資源配置效率產(chǎn)生負面影響。 弗里德曼在分析科斯定理時指出在交易費用為零的情況下所有權(quán)利都會移向那些能夠發(fā)揮這項權(quán)利的最大價值的人，從而最終產(chǎn)生有效率的結(jié)果。如果交易成本為零，換言之，如果任何有利于雙方的協(xié)議都會得到履行，那么最初界定的財產(chǎn)權(quán)將引發(fā)一個有效率的結(jié)果。

針對交易費用阻礙交易的問題，科斯指出法律制度的規(guī)定能降低交易費用而有助于交易的達成，而弗里德曼指出我們的研究不是要消除成本而是使其最小化。 因此法律的作用一方面體現(xiàn)為界定產(chǎn)權(quán)，降低交易成本，“潤滑”交易；一方面體現(xiàn)為當交易不能達成時，將產(chǎn)權(quán)分配給對之評價最高的一方，使權(quán)利的交換不再必要，從而節(jié)省交易成本。

三、如何建立有效率的法律規(guī)則

弗里德曼認為給定我們對面臨的世界所持的認識（每個結(jié)果是有效的可能性）和我們處理問題的技術(shù)（交易成本、法院判決的準確性），我們可以推斷出每一種法律規(guī)則的平均成本，然后從中挑出成本最低的一個。原則上我們是有一套充滿智慧的工具來設(shè)計法律規(guī)則的。

對于如何建立有效率的法律制度，弗里德曼給出了一般方法：

1、在考慮到兩者成本的情況下，選擇財產(chǎn)規(guī)則和責任規(guī)則（Property and liability rules）的恰當組合；

2、以一種使界定、維護和交易財產(chǎn)權(quán)利的成本最小化的方法來界定和組合財產(chǎn)權(quán)利；

3、根據(jù)論述適當?shù)淖C據(jù)規(guī)則和責任規(guī)則，通過國家行為和私人行為的結(jié)合方式執(zhí)行整個法律制度；

4、在各個環(huán)節(jié)都要考慮到所涉及的各方動機（Incentive）（包括執(zhí)法者的動機）、交易成本以及適用分散和不完全的信息所帶來的問題。在可能的時候，建立一種制度：使得利用這些信息制定適當?shù)囊?guī)則是符合某人的利益的。

同時，弗里德曼還指出法院的能力是決定法律規(guī)則是否有效率的關(guān)鍵因素。

四、效率與正義的辯證統(tǒng)一關(guān)系

弗里德曼在書中指出經(jīng)濟效率（Economic efficiency）這一概念的局限性之一是體現(xiàn)在它假設(shè)只有結(jié)果才是重要的，因而排出了用一些非結(jié)果性的標準，如正義(justice），來判斷法律規(guī)則的可能性。

但是同其他法律經(jīng)濟學(xué)的學(xué)者的觀點一樣，弗里德曼也過分注重效率，忽視傳統(tǒng)正義，認為正義是被效率內(nèi)化了的原則。“我們稱之為正義的原則實際上就是產(chǎn)生有效率結(jié)果所需的各種原則的重要組成部分”。對于我們應(yīng)該選擇正義規(guī)則的觀點，弗里德曼表示否定，并認為“天塌下來，也要實現(xiàn)正義”（Fiat Justitia， Ruat Coelum）的原則是由那些堅信追求正義不會導(dǎo)致天塌的人所堅持的。

但筆者認為在當今社會，正義仍應(yīng)是法律的終極目標，我們不能因為市場經(jīng)濟情況下效益追逐的強大趨勢而弱化社會對正義的永恒需求。

美國哈佛大學(xué)哲學(xué)教授羅爾斯（John Rawls）是當代正義理論的杰出代表， 他的社會正義論包括兩個原則：第一個原則是最大的均等自由原則；第二個原則是差異原則。第一個原則高于第二個原則。 總結(jié)起來就是自由優(yōu)先于正義，平等的正義優(yōu)先于效率。因此效率原則只是第二個原則中的一部分。

羅爾斯還指出：“僅僅效率原則本身不可能成為一種正義觀。因此，它必須以某種方式得到補充。在自然的自由體系中，效率的原則受到某些背景制度(background institution)的約束，一旦這些約束被滿足，任何由此產(chǎn)生的有效率的分配都被承認是正義的……找到一種正義觀，其可以在各種有效率的分配中選出一種有效率、且同時亦是正義的方式。如果我們成功做到這一點，我們將超越單純的效率，但又與效率的追求可兼容。”

所以筆者認為效率只是法律的重要價值之一，不可能替代正義。效率與正義二者之間不是此消彼長的關(guān)系，而是辯證統(tǒng)一的關(guān)系：首先，正義是效率得以實現(xiàn)的前提，如果沒有道德和正義作為支撐，真正的效率是不可能實現(xiàn)的。其次，正義有助于人們心理平衡和社會秩序穩(wěn)定，也為效率的實現(xiàn)創(chuàng)造條件。同時，效率又為正義提供物質(zhì)基礎(chǔ)，沒有效率的提高，正義將成為無水之源。

正如波斯納對此問題闡述：“經(jīng)濟后面還有正義。法律的經(jīng)濟分析的解釋力和改進力都可能具有廣泛的限制。然而，經(jīng)濟學(xué)總是可以通過向社會表明為取得非經(jīng)濟的正義所應(yīng)作的讓步而闡明各種價值。對正義的要求絕不能獨立于這種要求所應(yīng)付出的代價。”

五、結(jié)語

法律學(xué)和經(jīng)濟學(xué)這兩個學(xué)科，乍看之下應(yīng)該是極為不同的知識領(lǐng)域。但是隨著這些年來法律經(jīng)濟學(xué)的興起，我們發(fā)現(xiàn)：雖然經(jīng)濟學(xué)主要探討的是理性選擇和效率高低，但是理性選擇實際上也是法律體系必須關(guān)心的焦點，而效率高低更不應(yīng)該被排斥在法律體系的運作之外；同樣地，而對于法律制度所追求的公平正義，強調(diào)“最適”理念的經(jīng)濟學(xué)也不可能將其拒于千里之外。

作為這樣一門新興的交叉學(xué)科的法律經(jīng)濟學(xué)，既有兩門學(xué)科的優(yōu)勢，又會受到兩門學(xué)科的牽制。而如何兼顧效率與正義是擺在法律經(jīng)濟學(xué)面前的一道難題，值得我們進一步研究。

Law’s order以重點導(dǎo)覽方式將法律經(jīng)濟學(xué)的精髓充分介紹給讀者，這對于我們了解法律經(jīng)濟學(xué)，是塊不算太沉重的敲門磚。

正如弗里德曼在這本書中所言：Law’s order提供的不是答案而是尋找答案的方法 。學(xué)會按照弗里德曼的方法去大膽思考問題，將是這本書帶給我們的最大收獲。

（作者：中國政法大學(xué)2009級比較法學(xué)專業(yè)碩士研究生）

注釋：

David D. Friedman，Law's order: what economics has to do with law and why it matters， at 3 (Princeton University Press 2000).

吳丹紅.法律人應(yīng)該讀的十本書.法天下法律博客.（http://www.fatianxia.com/blog/44788/），瀏覽時間：2011-2-11。

[美]理查德oAo波斯納，載amazon.com (http://www.amazon.com/Laws-Order-What-Economics-Matters/dp/product-description/0691090092/ref=dp_proddesc_0?ie=UTF8n=283155s=books)， 瀏覽時間：2011-02-16。

同前引注 ，第7頁。

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[美]理查德oA.波斯納，蔣兆康、林毅夫譯.法律的經(jīng)濟分析.中國大百科全書出版社1997年版，\"中文版譯者序言\"第3-4頁.

劉渝峽、李樹.經(jīng)濟學(xué)語境下的法律問題——法經(jīng)濟學(xué)的新發(fā)展.東南學(xué)術(shù).2010年第3期，第126頁.

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徐傳諶、廖紅偉.從法經(jīng)濟學(xué)的新視野審視效率價值——兼論效率與正義的辯證統(tǒng)一關(guān)系.經(jīng)濟與管理研究.2005年第2期，26頁.

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