證券民事責任制度之思考

摘 要 我國證券立法的一個特征就是對民事責任規定較少，但證券民事責任卻對于健全證券市場是至關重要的。本文從證券民事責任的概念入手，從完善證券民事責任的角度進行構成要件分析，意圖為健全我國當前的證券民事責任制度，起到拋磚引玉的效果。

關鍵詞 證券 民事責任 證券侵權構成要件

中圖分類號： D922文獻標識碼：A

法諺云：“無救濟即無權利，無責任即無義務”。一套內容詳實、權利和義務邊界清晰、易于操作的法律責任制度，對于保護投資者的合法權益、實現證券法的立法宗旨，起著至關重要的作用。證券法律責任是對證券違法違規行為的強力矯正。就體系而方，證券法律責任分為證券民事責任、證券行政責任和證券刑事責任。其中證券民事責任發揮著基石的作用。只有建立完善的民事責任制度才可以最大限度地激發市場監督違法違規行為的積極性。但由于種種原因，在原《證券法》框架下，我國立法“重刑輕民”的觀念十分明顯，民事救濟的規定簡略、行文粗放，這些都使得目前證券民事救濟機制極為孱弱。在這樣的背景下，對證券民事責任制度的探討就顯得極為重要。

一、證券民事責任的概念探討

關于證券民事責任的概念，目前學界大致可歸成兩類觀點；一種觀點認為：證券民事責任指參與證券活動的民事主體違反證券法有關規定而應承擔的民事法律后果。它包括證券違約責任、證券侵權責任和證券締約過失責任。證券違約責任主要包括證券承銷合同的違約責任、證券買賣合同的違約責任、證券上市合同的違約責任、證券委托合同的違約責任等。證券侵權責任包括：“短線交易”的侵權責任、虛假陳述的侵權責任，出具虛假報告的侵權責任、欺詐客戶的侵權責任。證券締約過失責任則是指在證券合同的締結過程中，發行人由于自己過錯致使合同不成立、無效或被撤銷而給證券持有人造成的損失承擔的賠償責任。 另一種觀點認為：證券法中的民事責任必須是違反了證券法規定的義務生的侵權損害賠償責任。此種責任僅屬于侵權責任，而非合同責任或締約過失責任。

對于上述觀點，筆者認為，均存在商榷之處。首先，建立證券民事責任制度之核心價值在于保護投資者的合法權益，使因他人違法違規行為而遭受損害的投資者能夠獲得法律上的救濟，所以證券民事責任應限定為參與證券市場活動的證券發行人、證券中介機構、證券投資者等證券市場參與者的違法違規行為給投資者造成損失而應承擔的民事責任。其次，關于違反證券法規定的義務所應承擔的民事法律后果的性質問題。從原理上看，證券民事責任的責任可能屬于違約責任、締約過失責任、侵權責任。所以應由當事人根據各自的情況進行理性的選擇。而不是限制為侵權責任、違約責任或者締約過失責任。所以，筆者贊同，證券民事責任的定義為證券發行人、證券中介機構、證券投資者等證券市場參與者，在證券發行與上市交易中因從事虛假陳述、內幕交易、操縱市場等違反證券法律、法規及規章規定的禁止性行為，給投資者造成了損失，依法應當承擔的損害賠償等民事責任。它包括證券違約責任、締約過失責任和證券侵權責任，但主要屬于侵權責任。

二、我國證券民事責任制度之現狀與不足

隨著市場經濟的發展及證券市場的成熟，我國證券民事責任制度立法也取得了可喜的成績：2002年通過最高人民法院的司法解釋比較詳細的從實體和程序上規定了關于證券市場虛假陳述行為的民事責任的追究并于2005年新證券法對虛假陳述民事主體作了修改；新增加了對于操縱市場、內幕交易、欺詐客戶等行為給他人造成損失應承擔民事賠償責任；明確規定了關于上市公司的控股股東、實際控制人、保薦人、發行人等在證券不符合發行條件而撤銷、停止發行時應付之賠償責任；對短線交易歸入制度有所完善；關于持股報告及持股披露制度也有相關體現并且規定相應的民事責任。不可否認，我國證券市場發展時間還很短，在證券民事責任方面有如此進步是值得稱贊的，但是也呈現出諸多的缺憾：

首先，重公法責任、輕民事責任的思想表現很突出，法律責任的設置還處于不平衡的狀態。與承擔證券刑事責任與證券行政責任相比，我國的證券民事責任承擔的規定是非常之少。比如，在證券刑事責任方面，1997年我國《刑法》就規定了內幕交易、虛假陳述和操縱市場的刑事責任；在證券行政責任方面，1993年《國務院股票發行與交易管理暫行條例》也禁止幾種證券欺詐行為，對并對該幾種證券欺詐行為規定了行政責任。肯在該暫行條例中行政處罰條款有14條；2005年《證券法》雖然規定民事責任條款，但是相關條文僅5條且規定過于原則，缺乏可操作性，需要法律作細致的界定。

其次，民事訴論的行政前置變相增加民事訴訟的不確定性，2002年最高人民法院出臺的司法解釋規定的關于證券市場虛假陳述引發的民事訴訟是以中國證監法及其派出機構行政查處為前提條件，當事人只能依據查處結果作為事實依據提起民事訴訟，雖然這一規定有其積極性，但是無疑增加了投資者索賠的難度。雖然2005年證券法對內幕交易、操縱市場、欺詐客戶等行為規定可以提起民事訴訟，但是并未出相應的司法解釋是否取消行政查處的前置，也未解釋后者是否也適用行政查處的前提。

再次，關于我國證券侵權行為主體制度雖然規定的較細致，但是仍有不足需要完善。比如，證券監管機關的民事責任問題、證券交易所和證券登記結算機構的民事責任問題，建立和完善我國的受益所有人制度的問題等。

三、我國證券民事責任制度之完善

由于證券交易雙方互不會面以及合同的相對性原理，責任主體只能是合同關系的相對人，那么違約責任或締約過失責任的適用就極其狹窄，舉證也變得異常困難。因此，一般意義上對于受害人的救濟途徑適用侵權行為法較為妥當。我國相關司法解釋對證券市場違法行為也是采取侵權的救濟方式，因此本文主要探討證券侵權責任問題擬從證券侵權責任的討論來達到完善證券民事責任的目的。從我國的立法和司法實踐看，大多學者主張在過錯責任和過錯推定責任中，建立以侵權行為、損害事實、過錯、因果關系組成的責任構成要件；在公平責任和無過錯責任中，建立以侵權行為、損害事實和困果關系所組成的責任構成要件。 本文立足于證券侵權責任的特殊性，主要探討證券侵權責任中的責任主體、損害事實、因果關系、過錯與歸責原則。

（一）證券民事侵權責任的責任主體。

一方面，關于證券監管機關、證券交易所、證券登記結算機構的民事責任問題。按照《證券法》規定，證監會擁有較大的行政審批、監管權力，對于一般投資而方，通過其審批的有關事項也具有權威、可信性。我國現行立法對上述機構行使職責過程中的責任承擔也有規定；如《憲法》規定由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利；再如《民法通則》《國家賠償法》都是有相關規定的。所以，證券監管機關應作為民事法律責任的主體。證券交易所、證券登記結算機構因為也要行使一定的行政職能，無論其以作為方式還是以不作為方式侵權都應成為證券民事侵權責任的責任主體。另一方面，關于建立和完善我國的受益所有人制度。我國目前沒有受益所有人制度，而受益所有人制度是證券業和證券法比較發達的美國的產物。按照美國《1934年證券交易法》第16條的規定所謂受益人：直接或間接通過合同、安排、備忘錄、某種關系或者其他方式對所涉證券擁有或分享直接或間接金錢利益的任何人。其規定所有內部人作為受益所有權人、擁有受益所有人的證券都屬于該規定之列。據此，對于內部人的配偶、未成年人子女持有的股份，法院一般都認定為內部人屬于所涉股份的受益所有人。 但是如果內部人的配偶或子女在經濟上獨立于內部人、擁有獨立的賬戶且在從事證券交易時獨立作出決定，那么內部人則不能認定為受益所有人。因此，法院在判斷內部人是否屬于受益所有人時，一般要考慮以下因素；內部人對所涉證券的控制程序；內部人從短線交易中獲得利益的能力。我國證券法雖嚴格限制公司高級管理人員在任期內轉讓股票，但對該人員利用其配偶、子女或他人名義持有或買賣股票卻規范甚少，而這種現象又是大量存在的，這就說明了我國立法上的一個疏漏。

（二） 證券侵權中的損害事實。

證券市場中的損害較一般民事損害具有復雜性，不好確定。所以在損害確定性上應把握：損害是已經發生的真實存在的事實。如任何一個沒有買入證券、也沒有賣出證券的人卻主張諸如喪失買、賣證券機會等難以證實的經濟損失，似乎是尋求一種憑推測性、投機性的、其股份數量依賴其主觀假設的補償是不能稱為損害的確定；損害是對權利和利益侵害的事害。此種事實應該是被誘使而從事不利的證券交易的投資者所受的損害。所以對于損害的計算就顯得很重要。以下是筆者提出的個人意見。首先，證券的侵權損害賠償應該是補償性賠償而不應存在懲罰性損害賠償，其次，損害賠償的計算應建立在原告的損失數額上，但應將賠償限制在被告獲取利益或避免損失的范圍內。再次，計算原告的損失數額的方式應在法律中明確規定。

（三） 證券侵權責任中的過錯與歸責原則。

在歸責原則上各國證券法中大都規定了過錯推定原則與無過錯責任原則。這是證券民事責任制度的顯著特征。但不是絕對的肯定的僅適用這兩個原則。本來責任歸責原則體系就應該是多元、開放、立足于實踐的。所以在這些歸責原則中，只有分工的不同，而沒有誰處于根本的地位。因而，在證券民事責任的認定中，法律可以針對不同的侵權行為規定適用不同的歸責原則。而且，在按法律規定適用這些歸責原則會產生嚴重不公時，法官可以行使自由裁量權，考慮雙方的情況，根據公平觀念來確定舉證責任的承擔。

（四）因果關系的認定。

因果關系是聯系違法行為與損害之間的重要的邏輯紐帶，也是侵權損害賠償的核心問題，也是長期困擾理論界與實務界的一大難題。 就證券民事賠償案件而言，由于證券交易特殊性、投資者舉證的困難等這些都導致判定被告侵權行為與原先損害之間的困果關系是很困難的，這也成為實現民事救濟的主要難點。其實可借鑒美國的“推定困果關系”理論，實現法律或事實上的推定。即在投資者提供侵權行為的初步證據，推定投資者的損失為被告的行為所致。同時賦予抗辯權，被告只要舉證說明原告的損失與其沒有關系術不需要承擔相應責任。這在諸可追究證券民事責任的行為中普遍可以適用的規則，應立法加以確認。

新《證券法》頒布后，我們欣喜地看到國家在建立健全的證券民事責任制度方面做出諸多的嘗試和努力。雖然離我國目前證券市場的發展還有一定差距，但是在完善我國證券市場的監管體系上還是邁進了相當大的一步。只有不斷完善我國的有關立法，做到有法可依，投資者的利益才能真正得到保護，資本市場才會真正活躍，中國的市場經濟制度才能走得更遠。

（作者：西南大學2009級民商法研究生）

注釋：

周友蘇、羅華蘭.論證券民事責任.中國法學.2000年第4期.

王利明.證券市場民事賠償責任與中小投資者利益保護研究.“上證聯合研究計劃”2000年度課題研究成果.

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陳潔 .證券法.社會科學文獻出版社，2006版P315.