BOT模式相關問題研究

［摘 要］BOT 作為一種新型投資模式，在應用之初就備受關注。我國當前立法難以良好規制這一投資方式，一個亟待解決的問題就是如何認清BOT的法律特征，從立法層面對其進行規制，使其在融資投資中為經濟建設作出其貢獻，本文藉此的一些探索。

［關鍵詞］BOT 特許權協議 擔保 法律適用

一、BOT的一般問題

BOT，最早是土耳其總理奧扎爾（OZAL）在上個世紀80年代初期對 “建設—經營—轉讓”(Build-Operate-Transfer)的簡稱，是外國資本或者私營企業參與各級政府基礎設施建設，向社會提供公共服務的一種方式。BOT是新型的融資方式，有利于解決各級政府因資金短缺或不足而亟待建設的重大工程項目，是解決地方各級政府許多重要的基礎設施和大型投資項目的重要途徑。

BOT從本質上是一種新型的投資方式，采取BOT形式的項目多限于國家的或地區的基礎設施和公用事業的建設，且一般具有投資所需資金巨大，經營期限較長和利益回收期限長且風險較為平穩的特點，其中的BOT特許權協議乃是國家將本來應由“國營”的項目轉由“私營”的形式。

二、BOT的幾個具體問題分析

1.特許使用權協議

特許權協議是東道國政府與項目承辦公司之間簽訂的合同，該協議是BOT投資項目的基礎[1]，對于私營資本也是如此，項目公司只有在取得了特許使用權之后才開始BOT運作，眾多學者對BOT特許使用權協議的法律性質未達成一致，但是都沒有否認它的重要性。在大陸法系國家如法國特許協議被視為政府執行經濟計劃的一種方式，即行政合同，在英美法系國家則將其視為普通合同的一種。

2.BOT項下的合同安排

一個BOT項目一般都會相應的發生一系列的復雜的特許權協議牽頭的一個巨大的“合同群”，除了項目公司與政府簽訂的特許權協議之外，還包含了“貸款協議、建設協議、經營管理合同、回購協議、股東協議等等。”國際上并沒有一個BOT項目具體應當包括那些合同以及這些合同的內容如何的具體標準，具體的內容都依具體的項目由雙方自行界定。

3.BOT投資的風險承擔

由于采納BOT的建設項目一般的建設時間和收回成本都較長，且一般都要使用國內法來調整，甚至是一些地方性法規，對于投資者而言，其風險也遠比一般投資更大，所以一定要劃分其風險承擔。一般可將項目分為建設和運營兩個階段，風險承擔也各有不同。國際上通行的慣例是項目建設階段的風險一般被認為是正常的投資風險，因而多由投資一方承擔，經營階段風險則由投資方和地方各級政府共同承擔。

三、BOT在中國的應用范圍及其對我國立法的推動和挑戰

自1984年廣東沙角電廠首次采用BOT方式建設以來，各地的BOT項目也相繼出現和發展，已經有許多成功的范例，比如大亞灣工程之中已成功引入了該運作機制，但是其在我國的應用范圍較之國際社會仍是比較狹窄。

1.中國當前的BOT應用范圍

(1)BOT 在中國的法律可行性

中國的法律并不排斥BOT，而是支持和鼓勵非國有資金介入基礎設施項目，這一點可以從前文所述的關于中國的特許權協議得到印證，而且我國已經有大量的成功BOT的實證。與此同時我國已加入許多保護外國投資的國際公約，已經承擔了在國內保護外國投資的國際義務，還同許多國家簽訂了雙邊或多邊投資保證協議，這都為我國通過BOT引進外資投資基礎設施建設提供了可能性。

(2)BOT項下在中國投資行業的限制

國家限制外商向關系國計民生的基礎設施的投資， “國家明令禁止外商投資電網建設，城市供排水、煤氣、熱力電網的經營，甚至港口，碼頭等設施也不允許外商投資，”國家用法律形式規定了BOT項目下中方控股的比例，且有些基礎設施規定的是中方絕對控股。現行我國的外匯政策也對BOT的引進和應用造成了阻礙，雖然它可以施展的舞臺有限，但是已經開始被中國立法所接納，這就是一個良好的開始。

2.BOT的法律適用爭端及其對我國立法的推動和挑戰

(1)BOT對中國當前經濟建設的積極作用

BOT有利于大量吸引外資，促進中國基礎設施的發展建設，而且不增加國家的對外債務，同時也可以有效地集中民間資本參與建設。BOT 最直接的作用就是解決了作為發展中的中國與發展中國家面臨的相同的困境——資金短缺，其次就是將大量的國內外的非國有資本引入國家的基礎設施建設有利于分散國家建設基礎設施所面臨的風險，由原來的單純由國家承擔風險轉為了BOT項下的諸家承擔風險的模式。

(2)BOT的法律適用

鑒于BOT特許權協議是政府和私人投資者之間的協議，欠缺國際主體，因此不屬于國際法的范疇，只能由國內法進行調節。如果涉及到的是各級地方政府與外資實體的特許協議，一旦雙方同意將之爭端提交相關國際機構裁決的話，我國國內法律就喪失了管轄權，因為我國是承認國際條約中有關民事法律條款在法律效力上優于國內法的。

(3)BOT的引進對我國立法的影響

我國至今還沒有關于BOT投資方式的專門立法。在1995年的《對外貿易合作部關于以BOT方式吸收外商投資有關問題的通知》對BOT模式有所涉及，但是不能適應BOT 模式發展要求，且與BOT方式所需要的投資環境存在差距。目前BOT中牽涉的具體問題多是由我國其他的民法部門法來調節的，這不利于BOT方式的引進。

四、結語

BOT在中國有巨大發展潛力，受制于我國BOT法律法規體系的不健全， 其運作受到較大限制，筆者認為有必要從完善立法的層面上來為規范BOT在我國的運作，使BOT這一新型投資融資模式能夠有效融資外資和民營資本，為我國的經濟建設服務。

參考文獻：

[1]霍建平，《B OT方式的幾個法律問題》[J]，載《廣播電視大學學報（哲學社會科學版）》2003年第 2期（總第 125期）

[2]余勁松.吳志攀，《國際經濟法》[M]，北京大學出版社 高等教育出版社，第224頁