潛規(guī)則研究

摘要：當下中國社會里，規(guī)則是多元的。在眾多的規(guī)則體系中，法律規(guī)則并未完全發(fā)揮應有之效力，有時還會遇到執(zhí)行上的巨大困境，尤其是面對潛規(guī)則的沖擊，更顯得力不從心。本文運用法社會學的理論與方法，以旅游業(yè)潛規(guī)則為例，對潛規(guī)則現(xiàn)象做了分析，得出要抑制潛規(guī)則就需要強化法律規(guī)則的效能的結論，并提出一些對策。

關鍵詞：潛規(guī)則 法律規(guī)則 完善規(guī)范

前言

最近，繼香港導游阿珍辱罵游客事件后的海南導游訓示游客事件，再次讓導游拿回扣等旅游行業(yè)的潛規(guī)則引起公眾的注意。近年來，生活中被各類媒體曝光的“潛規(guī)則”越來越多了。潛規(guī)則大多與“暗箱操作”、“權錢交易”、“腐敗”、“不正當競爭”等社會不端現(xiàn)象有關，潛規(guī)則的運用，架空了國家法律法規(guī)，架空了國家正式制度，使法制的運行受阻，使正當程序無以為繼，使平等正義的觀念受挫，也使被潛規(guī)則了的人之正當利益受損。筆者希冀透過現(xiàn)象抓住本質(zhì)，通過研究旅游業(yè)的潛規(guī)則得出規(guī)則博弈和規(guī)范的一般理論。

一、旅游業(yè)中普遍存在的潛規(guī)則現(xiàn)象

“大家要記住，導游也一樣，是向‘錢’看的。”最近，一段《雷過香港導游阿珍的海南導游“訓話”視頻》在網(wǎng)上曝光，這是繼“香港阿珍”和“港澳團游客拒絕消費被導游辱罵”等事件爆出后，發(fā)生在海南的一起導游涉嫌強迫游客消費事件。這起事件，把大眾的焦點再次聚集到旅游業(yè)中的潛規(guī)則現(xiàn)象上。

旅游業(yè)內(nèi)，潛規(guī)則幾乎涵蓋了旅游業(yè)吃、住、行、游、購、娛的所有環(huán)節(jié)。①最為典型的現(xiàn)象，是在旅游行業(yè)內(nèi)部獲得了默認的旅游回扣，雖曾試圖改變，卻始終不能打破這種各方利益所達到的均衡。導游在旅游界被戲稱為“三無”人員：無基本工資、無福利、無最低保障。于是收取回扣就成為了導游人員的主要收入來源，在旅游行程中頻繁進出各類購物店、竭盡所能說服游客增加自費項目，收取停車費、人頭費，有的回扣甚至高達40%～50%。地陪、全陪、司機、旅行社之間最終形成了一種相對均衡的回扣分配模式。

二、潛規(guī)則的概念及特點

“潛規(guī)則”是歷史學者、《炎黃春秋》雜志社編輯吳思創(chuàng)造的一個新名詞，其原意是指存在于中國官場正式規(guī)則背后的另類規(guī)則，它實際起著支配官場（甚至社會）運行的作用，又被稱為灰色規(guī)則、內(nèi)部規(guī)章、陋例等等。在吳思看來，“中國社會在正式規(guī)定的各種制度之外，在種種明文規(guī)定的背后，實際存在著一個不成文的又獲得廣泛認可的規(guī)矩，一種可以稱為內(nèi)部章程的東西，恰恰是這種東西，而不是冠冕堂皇的正式規(guī)定，支配著現(xiàn)實生活的運行”，這就是潛規(guī)則。②本文認為，潛規(guī)則就是違背正式規(guī)則與主流意識形態(tài)，沒有固定表現(xiàn)方式，而又暗中操控人們行為的約束，是正式規(guī)則之外的非制度化的規(guī)則，屬于非正式規(guī)則。

與法律、政策等正式規(guī)則相對比，潛規(guī)則具有隱蔽性、多樣性、內(nèi)生性、實效性及規(guī)則性等特點。潛規(guī)則沒有明確的表現(xiàn)形式，它的存在既不靠文字記載也不靠口頭傳述，依賴的是人們的感同身受，潛伏于人們內(nèi)心深處；潛規(guī)則調(diào)整的社會關系及其內(nèi)容十分多樣，主動運用潛規(guī)則或被動接受潛規(guī)則的人為數(shù)眾多；與習慣或者風俗的形成方式相類似，潛規(guī)則的形成是自發(fā)的，是一個利益角逐、多次博弈而最終成型的過程，屬于內(nèi)生規(guī)則；潛規(guī)則滿足了部分人和群體的私利，因而受到這些人的熱捧，具有很強的實效性，是“有效規(guī)則”；在相關利益群體內(nèi)，潛規(guī)則是有約束力的，不遵守就會受到相應懲罰而慘遭淘汰出局，因此它具有規(guī)則屬性。

三、潛規(guī)則與法律規(guī)則的區(qū)別與沖突

潛規(guī)則與法律規(guī)則之間存在著既對立又統(tǒng)一的矛盾關系，二者自始自終都處于不斷沖突對峙之中。

（一）潛規(guī)則與法律規(guī)則存在巨大區(qū)別。

（1）潛規(guī)則與法律規(guī)則的產(chǎn)生方式不同。法律規(guī)則是外生的，由國家機關依職權創(chuàng)制，是人類有意識有目的自覺主動創(chuàng)造出來的產(chǎn)物；而潛規(guī)則是內(nèi)生的，是交易各方長期實踐多次博弈的結果，是人類在生產(chǎn)生活中自發(fā)形成的。（2）潛規(guī)則與法律規(guī)則的存在形式不同。法律規(guī)則是公開的，公之于眾；而潛規(guī)則是隱蔽的，并不公開告知天下。（3）潛規(guī)則與法律規(guī)則的表現(xiàn)形式不同。法律規(guī)則是成文的，有正式的表現(xiàn)形式和載體；而潛規(guī)則是不成文的，無正式的形式，隱藏在行為人內(nèi)心深處。（4）潛規(guī)則與法律規(guī)則保護的利益不同，法律規(guī)則保護的是合法利益，是大多數(shù)社會成員的利益；而潛規(guī)則追求的是私利甚至是不合法利益。（5）潛規(guī)則與法律規(guī)則的價值追求不同，法律規(guī)則運行的價值是社會效率最大化，多追求善，代表正義、公平；③潛規(guī)則運行的價值是個人利益最大化，多追求惡，常為非法、不合理之物。

（二）潛規(guī)則是與法律規(guī)則的沖突

1、潛規(guī)則違反了法律規(guī)則的基本規(guī)定。潛規(guī)則隱蔽在法律規(guī)則之下，主要原因就在于潛規(guī)則往往都違反了國家法律規(guī)則的規(guī)定，或者違反了國家政策制度，或者違反了國家方針路線，因此只能暗地里運行，發(fā)揮規(guī)則作用，而對潛規(guī)則的運用實際上是對法律規(guī)則的規(guī)避。

2、潛規(guī)則違背了法的基本精神，違背了公平正義。有些潛規(guī)則雖沒有明確違反法律規(guī)則的具體規(guī)定，但卻違背了法的基本精神，違背了社會的公平正義，與人類的正義良知相悖，因此也是違法的，同樣不能被公開適用。從這個角度理解，可以說潛規(guī)則是不合理的。

3、潛規(guī)則破壞了良好的社會秩序，是對法律規(guī)則的瓦解。一方面，潛規(guī)則破壞了國家法律規(guī)則的統(tǒng)一性，使法律權威掃地。法治社會中，一切利益的獲取都應該通過合法途徑加以實現(xiàn)，但潛規(guī)則鼓勵人們獲取利益的捷徑繞過了法律的約束，將法律排斥在外。隨著踐行次數(shù)的增多，潛規(guī)則逐漸形成了自己的秩序，法律的實效便受到質(zhì)疑，其威望也大打折扣。另一方面，潛規(guī)則淡化了法律價值觀念。潛規(guī)則只講究目的——獲取利益，而不講究手段，凡是可以實現(xiàn)利益的手段都無所不用其極。潛規(guī)則一旦為人們大量適用，公平、正義、民主等基本的法律價值觀念會遭到遺棄。

四、潛規(guī)則存在的原因

潛規(guī)則之所以能戰(zhàn)勝法律規(guī)則發(fā)揮實效，是因為人具有經(jīng)濟理性，即人在做策略選擇時，會考慮到各種因素的影響，最后做出一個符合自身需要的理性決定。④具體分析如下：

（一）適用潛規(guī)則是利益所驅(qū)。

據(jù)“揭黑導游”鄔敬民介紹，旅行社能從景點、購物店、餐館、夜總會等眾多經(jīng)營者那里拿到數(shù)額不低的回扣，按國際慣例，傭金的比例超過5%就成了黑傭，然而我國旅游業(yè)內(nèi)的回扣比例，行規(guī)就是30%，某些商家為了競搶客源，回扣額達到了40—50%。

（二）適用潛規(guī)則是信息及地位不對稱所使。

現(xiàn)代社會之分工越來越細，各種知識越來越專業(yè)化，行業(yè)或?qū)I(yè)的阻隔使得人們對信息和知識的占有極不對稱，占有較多信息和資源的主體就有了交易上的優(yōu)勢，適用潛規(guī)則來獲取利益就是可能的，因為首先對方未必能夠發(fā)現(xiàn)其中的奧秘，其次即便發(fā)現(xiàn)也未必明白，再者即便明白也未必有能力追究。再有，現(xiàn)代陌生人社會里在一次交易而非重復博弈的情況下，適用潛規(guī)則并無多少長遠不利影響。⑤

（三）適用潛規(guī)則也是法律規(guī)則的缺陷造成的。

國家法律規(guī)則的漏洞百出、操作性差及脫離實際等種種缺陷，均導致其無法獨立完成規(guī)制社會、調(diào)整秩序的重任。⑥各種非法律規(guī)則因符合歷史與現(xiàn)狀且靈活機動而彌補了法律規(guī)則的空缺與不足，潛規(guī)則也尋找到自己的生存空間而頻頻發(fā)力。與此同時，對不良現(xiàn)象及違法行為的監(jiān)督機制不暢，查處力度不夠大，使得規(guī)避法律規(guī)則適用潛規(guī)則的違法成本較低，因而適用潛規(guī)則風險較小，值得一用。

五、完善法律規(guī)則，遏制潛規(guī)則

完善法律規(guī)則與遏制潛規(guī)則，這兩個層面是相輔相成，相互交織，緊密結合在一起的，的，對潛規(guī)則的規(guī)范，筆者認為應該從以下三方面進行：

（一）合理轉化部分潛規(guī)則為法律規(guī)則

雖然從價值取向上看，大多數(shù)潛規(guī)則是不具合理性的，違背了法律規(guī)則或社會道德規(guī)范，但在特定的歷史時期和歷史條件下，現(xiàn)實生活中仍有一些潛規(guī)則并不當然地不合理，這些潛規(guī)則在某時某域，符合現(xiàn)實的真實境況，體現(xiàn)出時代的需求，甚至在一定時段內(nèi)能較好地維持社會秩序的穩(wěn)定，具有相對合理性。這些潛規(guī)則與國家法律規(guī)則沖突較小，未形成激烈的對抗局面。對這樣一些潛規(guī)則我們不能全盤否定，而要做客觀全面的分析，在適當?shù)臅r候吸收轉化為法律規(guī)則，或變通地吸收轉化。法律規(guī)則做出這樣寬容的接納，變得更為充實和規(guī)范，與社會實際的距離也縮短了許多。

（二）適時修訂法律規(guī)則

對于法律規(guī)則，應該做適時的修訂，修改不符合現(xiàn)實情況的內(nèi)容以保持與現(xiàn)實的一致，增加相應內(nèi)容以填補其漏洞和空白，刪除不合理的內(nèi)容以減少與現(xiàn)實的沖突。⑦

1、修改不符合現(xiàn)實的法律規(guī)則。法律規(guī)則的制定是為了解決實際問題，如果規(guī)則并不符合現(xiàn)實，或與現(xiàn)實有較大沖突，則難以實現(xiàn)其立法初衷，還會降低法律在人們心中的地位和威望。因此，對于那些和現(xiàn)實狀況并不相符的法律規(guī)則，應該考慮適時修改，而對于確屬不合理的法律條文，則應及時果斷地刪除。

2、填補法律規(guī)則的漏洞和空白。人們既然無法改變客觀現(xiàn)實，就只能改變游戲規(guī)則，調(diào)整生活秩序。人類秩序不會遺忘任何角落，國家法律未介入的地方，會自發(fā)地生成相應的民間秩序來替補，因此，對法律規(guī)則存在的漏洞如果不及時填補，對法律未涉足的空白地帶如果沒有正式規(guī)則及時占據(jù)，各種非正式規(guī)則甚至潛規(guī)則就會乘虛而入，大行其道。填補漏洞占據(jù)空白是必要的也是必需的，是完善法律規(guī)則的重要方面。

（三）強化對潛規(guī)則的規(guī)制

在歷史變遷中，國家法根據(jù)時代進步和社會發(fā)展的需要，對許多潛規(guī)則施加壓力，從制度生成的淺表到深處都加以改造，體現(xiàn)出法律規(guī)則對潛規(guī)則的互動格局。⑧

1、明確潛規(guī)則的違法性。通過立法將大量不具合理性的潛規(guī)則行為規(guī)定為違法行為，從立法上明確其違法性，平息社會對某些潛規(guī)則現(xiàn)象和行為的爭議是必要的。例如，舊《旅行社管理條例》對“年齡差別費”、“職業(yè)附加費”、“人頭費”、“零團費”、“負團費”等潛規(guī)則現(xiàn)象未作規(guī)定或未作明確規(guī)定，各方人士對此類現(xiàn)象態(tài)度不一，爭議較大，有必要對這些都做了較細致的規(guī)定，使人們有了較明確的認識。

2、增加潛規(guī)則的運行成本和風險。這是更為重要的一個方面，任何法律規(guī)定如果沒有強制性，沒有懲戒性，也就沒有了約束力。只有加大對潛規(guī)則行為的懲罰力度，剝奪了相關主體的潛規(guī)則利益，增加其運行潛規(guī)則的風險和違法成本，才可能較為有效地遏制潛規(guī)則，促使人們放棄潛規(guī)則。

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