論民事和解制度的確立和完善

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：1008-925X(2011)05-0216-02

摘要：調解在我國民事訴訟中加以規定，有利于解決當事人之間的糾紛，對多元化民事糾紛解決機制的構建起到了不可小覷的作用。然而卻因自身的局限性，造成虛假訴訟、不誠信滋長等問題。實踐中，法院審判案件時，也總因是審是調而苦惱不已，學術界也是爭論不休。筆者認為，我們可以大膽探索第三條道路，在鞏固完善調解、審判的同時適當的加入和解程序。本文從民事和解制度的性質、主體、原則、制度、程序等方面對如何進行改造提出若干建議。

關鍵詞：和解 調解 必要性和可行性 訴訟費用機制

目前，我國正積極探索多元化糾紛解決機制，包括判決、調解、仲裁、和解等等。判決是當事人相互對抗而達成的一種結案方式，調解與和解均是當事人協商合作解決糾紛的方式。雖然我國民事訴訟法對和解制度沒有明文規定，但其符合立法的基本精神，也符合司法實踐的理性發展趨勢，對構建和諧社會具有重要的現實意義，我國應加以運用完善。

一、和解的基本問題

(一)內涵

和解，指在訴訟中當事人通過自愿平等協商，就案件爭議問題達成協議，并向法院陳述協議內容，以解決民事爭議，終結訴訟活動。和解協議一般不具有法律執行力，即使一方當事人不履行協議，另一方當事人也只能重新起訴。

(二)與調解制度的辨析

和解與調解都是意思自治下的合意，二者的聯系表現為自行達成和解協議的，當事人可以申請人民法院依法確認和解協議并制作調解書。但是，作為兩種制度畢竟有著不同。第一，性質不同。調解是人民法院的審判活動，具有人民法院行使審判權的性質：和解則是雙方當事人在訴訟中行使自己的處分權。第二，參加的主體不同。調解由人民法院和雙方當事人共同參加：和解只有雙方當事人自己參加，法院只是起組織協調作用。第三，在調解中，出于效率的盲目追求或其它原因，強制調解的現象時有發生：在和解過程中，和解以自愿為前提才有效，所以“強制和解”的現象很少發生。第四，效力不同。根據法院調解達成協議制作的調解書生效后，有給付內容的調解書具有執行力：當事人在訴訟中和解的，和解協議不具有執行力。

二、和解制度的現狀及存在的問題

和解制度既體現處分原則又體現私權自治下的意思自治，而且對于避免訟累、及時解決積壓案件具有不可代替的作用。但是在我國的司法實踐中卻缺乏可操作性，筆者認為主要是由于以下現狀及問題所導致的：

第一、我國傳統的民事訴訟模式以法院為主導，雖然現在弱化了法院的職權干預強化了當事人的主體地位，但并未帶來模式的根本改變，鑒于此，立法上忽略了對訴訟和解的規制，實踐中法官往往也不重視當事人的和解。

第二、法院調解對訴訟和解的沖擊。法院調解在民事訴訟法中有明確具體的規定，和解制度的地位實難望其項背。我國僅在《民事訴訟法》第51條規定對此作出規定，造成在和解與調解之間，法院更注重對調解的適用，和解幾乎被調解所吸收。

第三、和解協議的效力限制了和解的運用。在訴訟實踐中和解協議無強制執行力，另一方當事人只能重新起訴，當事人基于此則更多的選擇調解結案，使得訴訟和解的運用受到限制。

三、和解制度建立的必要性與可行性

通過以上分析，筆者認為，和解制度的重新定位和構建具有以下必要性和可行性：

第一、調解制度的弊端需要和解制度來平衡

調解制度對于定紛止爭有很大作用，但也存在許多局限性。例如一味夸大其作用，使地方法院確立不適當的考核制度，造成強制調解等問題的出現；其次，不適當的調解，會引發虛假惡意訴訟損害國家、集體、第三人的利益：再者，有些案件例如商事案件并不適合調解，容易滋長不誠信。

第二、有利于緩解執行難現狀

對于法院的生效判決被執行人總是借口不予履行，而和解是雙方當事人利益的妥協，更容易被接受，不會造成執行難問題。

第三、主體的局限性要求

發生民事糾紛后，當事人為了最大化的維護自身利益，當然會力求糾紛的最快最好解決。相反，案件參與機關或者參與人不能夠及時有效達成雙方滿意結果。和解制度正是作為一種更好促使雙方當事人在一起解決糾紛的機制。

第四、避免法官公權力的濫用，有利于最大化實現公正

在判調中，法官過多的參與，有違中立性，同時可能濫用權力，造成司法的不公正。和解制度的主體是雙方當事人，讓他們更多的參與到訴訟過程中，以其意愿作出判決結果，避免以上弊端的出現，有利于更大化的實現公正。

第五、民事訴訟多元化解決糾紛機制與和諧社會的需要

我國在努力探索多元化的糾紛解決機制，而和解參與其中，為當事人多出一種選擇。同時這也體現人們自由自主的價值追求，正好適應了和諧社會的發展要求。

四、和解制度的確立和完善

基于民事和解制度在我國的現狀以及運行的必要性與可行性，筆者認為應該從以下幾點來具體構建民事訴訟和解制度：

(一)明確和解的法律性質

現行法律對于訴訟和解的性質沒有作出具體的規定。筆者認為和解制度中的訴訟和解是當事人處分自己私權的一種權利，達成和解，了結案件。從訴訟行為方面來說，訴訟和解是雙方當事人自愿處分自己實體權利的行為，所以訴訟和解又具有私法行為性質。

(二)注意構建中應當堅持的原則

第一、堅持意思自治原則。當事人可依意思自治選擇程序即程序可由雙方自愿啟動，當事人可以選擇組織協調和解的法官并享有對其的回避申請權。能否達成和解協議，也由當事人自主決定，避免法官濫用職權損害當事人利益。

第二、合法原則。無論是和解過程還是和解協議內容都不得與法律相違背。此外和解還應以不違背國家強制性法律規定，雙方沒有惡意串通損害國家、集體或第三人合法權益的為基準。

第三、規定和解協議的終局效力和強制執行力。和解協議沒有終止案件的作用，也就沒有執行力，和解協議終將是一紙空文，對其構建也毫無意義。因此，我們應當對和解協議的效力作出嚴格規定，即和解一經達成協議，經雙方當事人申請，法院應當記入筆錄，由雙方簽字蓋章后具有強制執行力。如當事人未申請，則可以通過公證使之成為債券性質的文書，從而具有法律效力。

(三)相關制度的建設

首先，建立訴訟費用鼓勵機制?？梢砸幎ㄖЦ兑话氲脑V訟費用甚至更少的訴訟費來鼓勵訴訟雙方當事人運用和解來定紛止爭。其次，建立對和解協議的審查和救濟機制。訴訟和解作為一項私法訴訟行為，其成立與內容都必須以民事法律行為的有效要件為前提，法院對和解協議應當依法進行審查，包括審查當事人是否有民事訴訟行為能力：意思表示是否真實：是否屬于當事人能夠依處分權自由解決的事項。再次，建立風險告知制度，讓當事人趨利避害，減少風險的存在。這就要求人民法院在立案時，應將立案決定書和申訴書發給對方當事人，同時告知存在的訴訟風險和訴訟程序。

(四)具體程序的構建

訴訟和解作為當事人在訴訟過程中進行的法律行為，應當受到法律的相應規范。訴訟和解程序的設置，既是對當事人和解行為的規制也是對當事人和解權的保障。筆者認為，對訴訟和解制度應當從以下幾個方面構建：

第一、和解的主體

我國可以通過《民事訴訟法》規定，人民法院可以組織協調雙方當事人進行和解。在和解程序中，法院或雙方當事人可邀請與當事人或案件有一定關系的企事業單位、社會團體或者其它組織，和具有專門知識、特定社會經驗并有利于促進和解的個人協助和解工作。

第二、和解的適用范圍

根據民事訴訟法規定，對于有可能和解的民事案件，應當盡可能的運用和解予以解決。從適用的法院來看，各級各類人民法院審理民事案件均可以進行和解。從適用的案件來看，凡具備和解可能的民事案件，在當事人自愿的基礎上都可以進行和解。

第三、適用階段

在訴訟的任何階段即一審、二審、審判監督程序中當事人都可以選擇和解。筆者建議，將訴訟和解的期間規定為：“在人民法院受理案件之后至第一審判決或者第二審判決作出之前，當事人之間可以和解?！钡珣撟⒁庠谶M行和解時，應該規定一個合理的期限，防止訴訟的拖延。

第四、和解的具體方式

和解的方式主要有兩種：一是法院主導下的訴訟和解，二是法庭外的和解。這兩種和解方式各有優缺點。如果單純采取法院主導下的和解模式，很容易產生法官隨意干涉和解的內容和條件的現象，導致權力的濫用。而僅有當事人雙方自行和解，卻因事實認定、法律適用等專業性受到局限，需要法官的指導。我國可以建立良好的檢察監督機制來克服兩者的局限使二者融合，更好的適用和解解決糾紛。

五、結語

中國正著力推行民事訴訟司法改革，完善民事和解制度。筆者希望通過此文對和解制度的介紹，對中國的司法制度以及正在進行的民事訴訟司法改革提出一些探討建議，望促進中國民事司法領域的法治與人權的發展，促進中國民事法的現代化，為中國和諧社會的建設貢獻綿薄之力。