商鞅厚賞重刑的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

中圖分類(lèi)號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1008-925X(2011)05-0145-02

摘要：厚賞重刑是商鞅的一個(gè)法律思想的核心內(nèi)容，以往的理解都局限于執(zhí)法嚴(yán)厲、刑無(wú)等級(jí)等表面現(xiàn)象，有的學(xué)者有深入研究但從我國(guó)傳統(tǒng)文化以及思維方式入手很難說(shuō)明厚賞重刑能發(fā)揮巨大實(shí)際作用的原因是什么。本文希望通過(guò)使用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的一些基本原理對(duì)厚賞重刑進(jìn)行分析，進(jìn)而對(duì)商鞅的厚賞重刑思想在新的視角下進(jìn)行解讀。

關(guān)鍵詞：商鞅 厚賞重刑 法經(jīng)濟(jì)學(xué) 商君書(shū)

一、商鞅與商君書(shū)簡(jiǎn)介

商鞅，戰(zhàn)國(guó)中期人，衛(wèi)公的同族，因而稱(chēng)為衛(wèi)鞅或公孫鞅。曾在魏國(guó)做過(guò)中庶子，后來(lái)到秦國(guó)，輔佐秦孝公變法。他是歷史上一位杰出的政治家、思想家、軍事家，也是法家的著名代表人物。商鞅變法革新了秦國(guó)的整個(gè)社會(huì)制度，為秦始皇統(tǒng)一中國(guó)奠定了基礎(chǔ)。秦孝公將商於十五邑封給他，號(hào)商君，因而又稱(chēng)他為商鞅。孝公死，惠王立，車(chē)裂商鞅尸身，并滅了他全家。(詳見(jiàn)《史記-商君列傳》)。

《商君書(shū)》原有二十九篇，現(xiàn)存二十四篇，舊題“商鞅撰”，但其中有商鞅以后的別位法家的作品，可以說(shuō)是商鞅與別位法家的遺著匯編。《商君書(shū)》是法家的一部重要著作，是我國(guó)文化遺產(chǎn)中的一部珍貴古籍。全書(shū)比較完整的闡述了商鞅的思想，以及變法后秦國(guó)治國(guó)的主要思想，也記載了秦國(guó)一些政治與軍事制度，又描述了商鞅與舊貴族之間關(guān)于變法的斗爭(zhēng)事跡。總之，這部書(shū)是研究商鞅以及法家思想的一部重要著作。《商君書(shū)》古本頗多，筆者主要以中華書(shū)局出版的《商君書(shū)注譯》和《商君書(shū)》作文研究商鞅思想的文本資料。

二、商鞅的厚賞重刑觀

首先需要說(shuō)明的是賞和刑都是法的內(nèi)容，并不是說(shuō)刑由法規(guī)定而賞則出自國(guó)君“夫賞者文也，刑者武也。文武者法之約也”一。一般人只注意到“刑無(wú)等級(jí)”而忽略了“賞不遺匹夫”，賞和刑是法中最基本兩個(gè)方面，其內(nèi)容都由法明確規(guī)定，只因?yàn)檎{(diào)整的社會(huì)關(guān)系不同而冠以不同的名稱(chēng)。

重刑主要包括以下三個(gè)內(nèi)容：

1、輕罪重罰。商鞅認(rèn)為，“行刑，重其輕者，輕者不生，則重者無(wú)從至亦”，“行刑，重其重者，輕其輕者，輕者不止則重者無(wú)從止亦”。一般將這句話(huà)理解為輕罪重罰，并將重罰直接等同于嚴(yán)厲或是殘忍的自由刑或身體刑。重罰到底是什么含義詳見(jiàn)下文。

2、刑重而必得。“必得”指必定將罪犯繩之以法。“刑重而必得”建立在輕罪重罰的基礎(chǔ)上，“為奸邪、盜賊者死刑，而奸邪、盜賊不止者，不必得”。商鞅認(rèn)為刑不在重而在其“必得”，雖有重刑但如果沒(méi)有使罪犯必定被繩之以法，在實(shí)效上并不能阻止犯罪發(fā)生。

對(duì)于實(shí)現(xiàn)“必得”商鞅提出“治國(guó)之制，民不得避罪”，只要有罪就必受處罰。首先，刑無(wú)等級(jí)。商鞅從罪犯的社會(huì)地位、身份、功勞、人品、與執(zhí)法者的關(guān)系等多個(gè)方面說(shuō)明無(wú)論任何人只要違反法律就必須要受到應(yīng)有的處罰。“其次，不宥過(guò)，不赦刑。即不寬恕人們的罪過(guò)，不赦免應(yīng)有的處罰。如果“刑人復(fù)漏，則小人辟淫而不苦刑，則僥幸于上以求利”。

3、刑用于將過(guò)。“將過(guò)”主要指犯罪著手實(shí)施之前的犯罪預(yù)備階段。商鞅認(rèn)為設(shè)立重刑的目的是“重刑連其罪，則民不敢犯。民不敢犯，則國(guó)無(wú)刑民”。據(jù)此，商鞅實(shí)際上將今天所說(shuō)的犯罪預(yù)備等同于犯罪并施以相同的處罰，同時(shí)專(zhuān)門(mén)設(shè)立了“告奸重賞，不告重罰”的制度防止犯罪預(yù)備的嘗試。

厚賞主要包括以下三個(gè)內(nèi)容：

1、民好利而設(shè)賞。商鞅從他人性好利的觀點(diǎn)出發(fā)認(rèn)為“人生而有好惡，故可以治”。賞的功能一是“助禁”，一是“勸功”。刑阻止人們?yōu)橐欢ㄐ袨椋p引導(dǎo)人們?yōu)橐欢ㄐ袨椋瑑烧卟⒂镁涂梢詫?duì)人的行為進(jìn)行調(diào)控。

2、賞厚而信。這與刑重而必得基于相同的出發(fā)點(diǎn)。厚，指通過(guò)賞能獲得很多收益，比如“得甲首一者，賞爵一級(jí)，益田一頃，益宅九畝，一除庶子一人，乃得人兵官之吏”。信即“賞不遺匹夫”，“人主能使民信此如日月，則兵無(wú)敵亦”。

3、民之所欲萬(wàn)，利之所出一。“一”即統(tǒng)一、專(zhuān)一。商鞅認(rèn)為人們所求的“利”是多種多樣的，國(guó)家沒(méi)有辦法做到針對(duì)每種“利”來(lái)安排賞，要用賞來(lái)引導(dǎo)行為必須使人們所求之“利”只能通過(guò)一種渠道獲得，“塞私到以窮其志，啟一門(mén)以致其欲”，商鞅將“一”歸于農(nóng)戰(zhàn)，無(wú)論人們求各種“利”都只能通過(guò)重農(nóng)重戰(zhàn)獲得。

4、刑九賞一。這是就刑賞的適用對(duì)象和范圍而言，是刑和賞之間數(shù)量關(guān)系的對(duì)比，其目的是突出賞之厚和刑之重。刑的適用范圍廣，凡是不利于農(nóng)戰(zhàn)的行為都屬于刑的對(duì)象，賞僅僅用于重農(nóng)重戰(zhàn)。刑九賞一并不是說(shuō)刑重而輕賞。

商鞅的厚賞重刑是建立在其“人性好利”的基礎(chǔ)上，目的是“以刑去刑”。賞鼓勵(lì)人們?yōu)橐欢ㄐ袨椋套柚谷藗優(yōu)橐欢ㄐ袨椋瑑煞矫婀餐饔孟聡?guó)家對(duì)人的行為實(shí)現(xiàn)有效的引導(dǎo)，既預(yù)防了犯罪發(fā)生，又使重農(nóng)重戰(zhàn)的國(guó)策貫徹落實(shí)。

三、厚賞重刑的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

“人在其生活目的、滿(mǎn)足方面是一個(gè)理性最大化者”，“人們會(huì)對(duì)激勵(lì)(ineentive)作出反應(yīng)，即如果一個(gè)人的環(huán)境發(fā)生變化，而他通過(guò)改變其行為就能增加他的滿(mǎn)足，那他就會(huì)這樣去做”。這是波斯納在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》提出的一個(gè)重要觀點(diǎn)，以往對(duì)厚賞重刑一般都僅在制度上解讀，無(wú)論是從歷史學(xué)、法律史、或是刑法學(xué)都難以說(shuō)明厚賞重刑能產(chǎn)生巨大效用的原因是什么，但是我們從法理學(xué)或法哲學(xué)角度能更加深入的分析這種制度設(shè)計(jì)有巨大效用的原因。

法經(jīng)濟(jì)學(xué)是一門(mén)將經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和經(jīng)驗(yàn)主義方法全面運(yùn)用于法律制度分析”的學(xué)科，它以“成本——收益”及最大化方法作為基本分析工具，來(lái)進(jìn)行法律問(wèn)題研究。社會(huì)理論的研究必須建立在對(duì)個(gè)人意向和行為研究的基礎(chǔ)之上，分析研究對(duì)象是有理性的個(gè)人，并由此假定集體行為是其中個(gè)人選擇的結(jié)果。

厚賞重刑產(chǎn)生實(shí)效，實(shí)際上是因?yàn)椤叭诵院美被蛘哒f(shuō)“人在其生活目的、滿(mǎn)足方面是一個(gè)理性最大化者”，人們?yōu)橐欢ㄐ袨楸厝灰獙?duì)行為的“成本——收益”進(jìn)行核算，在厚賞重刑的制度或是“激勵(lì)”的影響下，人們會(huì)自愿的改變自己的行為求“利”或是增加“滿(mǎn)足”。這能通過(guò)數(shù)量關(guān)系證明。我們要證明的是人在求一個(gè)特定“利”時(shí)如何對(duì)行為做出選擇，而選擇標(biāo)準(zhǔn)是收益和成本之間的差額最大。行為的預(yù)期最大收益恒定的設(shè)為1，行為成本為X，其取值范圍可以是(0，+∞)為方便計(jì)算只取(0，1)，收益成本差為Z，取值范圍(0，1)。

第一次計(jì)算是在犯罪和替代行為之間進(jìn)行比較，可以得到兩個(gè)等式：

1-X(1)(犯罪行為的成本)=Z(1)①；

1-X(2)(替代行為的成本)=Z(2)②；

因?yàn)橛兄匦檀嬖冢琗(1)>X(2)：

用②—①得到：X(1)-X(2)=Z(2)-Z(1)；因?yàn)閄(1)>X(2)；所以Z(2)-Z(1)>0；Z(2)>Z(1)。

在重刑存在時(shí)替代行為的收益成本差較大。

第二次計(jì)算是在各種替代行為間進(jìn)行比較，厚賞的收益設(shè)為C，并令其為0，賞帶來(lái)附加的收益，所以C的取值范圍是(0，+∞)，同樣是兩個(gè)等式：

1-X(3)(依賞要求的行為的成本)=Z(3)+C ①：

1-X(4)(一般替代行為的成本)=Z(4) ②：

依賞要求行為其成本大于一般替代行為，X(3)>X(4)：

用②—①得到：X(3)-X(4)=Z(4)-Z(3)-C；因?yàn)閄(3)>X(4)；所以Z(4)-Z(3)-C>0；Z(4)>Z(3)+C，C(0，+∞)；

可以看到，要引導(dǎo)行為其關(guān)鍵在賞帶來(lái)的收益，Z取值范圍(0，1)，在C=0時(shí)人們不會(huì)按賞的要求行為，C的取值越大Z(3)大于Z(4)的機(jī)會(huì)就越大，C≥1時(shí)，Z(3)+C恒大于Z(4)，人們必然選擇行為成本較大但收益成本差更大的行為方式。

可以看出，厚賞重刑的實(shí)質(zhì)是一種對(duì)行為的引導(dǎo)方式，不是通過(guò)殘酷的刑罰威懾犯罪。用發(fā)經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)其進(jìn)行分析能使我們更加深入的解讀商鞅的厚賞重刑觀。