反壟斷相關市場界定中供給替代性的應用

文章編號：1003-6636（2012）03-0105-05；中圖分類號：D912.29；文獻標識碼：A

摘 要：供給替代是相關市場界定中需要考慮的重要競爭約束力量，但由于它的不完全性和潛在性，適用供給替代性可能產生過寬界定相關市場的風險，因此，應從供給反應的可能性、及時性、充分性等方面予以限制。此外，在適用供給替代性界定相關市場時應采用間接模式。

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關鍵詞：供給替代性；相關市場界定；反壟斷法

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Applicable Supply Substitution in Defining Antimonopoly Related Market

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HU Jiaqing1，YU Hong2

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(School of Law1， School of Education Administration2， Guizhou University of Finance and Economics， Guiyang， Guizhou，550004 China)

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Abstract：

Supply substitution is an important restraining force we should take into account in defining related market. Due to its incompleteness and potential， applicable supply substitution may take the risk of defining broader related market，which hence should be limited from possibility， timeliness， adequacy of supply response. In addition， indirect model should be adopted in defining related market with applicable supply substitution.

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Key words：

supply substitution; defining related market; antimonopoly law

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反壟斷相關市場（下文簡稱“相關市場”）界定以競爭約束為基本原則。而判定生產經營者之間是否存在競爭以及競爭的強弱，既取決于需求替代性，又取決于供給替代性。這就要求界定相關市場須同時考慮供給替代性與需求替代性這兩種因素。如果單純從需求替代性出發界定相關市場，那么很容易產生過窄界定市場、高估“被告”市場份額和市場勢力的風險。但是，由于供給替代受市場進入壁壘、沉沒成本及生產設施不完全替換性的制約，其對“被告”的競爭約束存在明顯的潛在性和極大的不確定性。如果無條件地應用供給替代性界定相關市場，就會低估“被告”市場份額和市場勢力。因此，各國對應用供給替代性界定相關市場都設定了嚴格的條件，并確立了相應的供給替代性相關市場界定模式。我國反壟斷委員會2009年5月24日頒布的《關于相關市場界定指南》雖然規定了應用供給替代性界定相關市場的總括性條件，并具體列舉影響供給替代性的因素，但它一方面沒有從可能性、及時性和充分性等角度供給替代性的適用條件予以限定，另一方面所列舉的因素沒有體現供給反應可能性、及時性和充分性之間內在的邏輯關系。此外，該指南在應用供給替代性界定相關市場時采用的是直接模式。這種模式具有內在的機理缺陷。

本文首先結合歐盟、美國的立法實踐提出應用供給替代性界定相關市場的條件；第二，分析界定相關市場中應用供給替代性的兩種基本模式，并對這兩種模式的優劣進行比較；第三，揭示我國在應用供給替代性界定相關市場的條件和模式方面的制度缺陷，進而提出重構我國應用供給替代性界定相關市場有關制度的基本思路。

一、應用供給替代性界定相關市場的條件

由于供給替代所產生的競爭約束具有潛在性，而且需考慮各種具體因素才能確定，加之它可能產生擴大市場范圍、縮小“被告”市場份額和市場勢力的效果，各國在對待供給替代性的態度上都是非常慎重的，并規定了極為嚴格的適用條件。比如，歐盟在《關于歐共體競爭法中相關市場界定的通知》中規定，供給方面的因素只在有效性和直接性方面具有與需求方面因素等值效果的情況下，才在市場界定時予以考慮。“供給方面的因素具有與需求方面因素等值效果”指的是兩者具有同樣的市場反應水平，也即面對市場價格的變化，廠商在供給方面的調整與消費者在需求方面的調整一樣迅速、有效。也就是說，供應商能在短期內轉向受審查產品或地域的生產，而不會因“相對價格小幅且持久”變化而招致顯著額外費用或風險。① ①EC Notice on the Definition of Relevant Market for the Purpose of Community Competition Law， ?20， http://europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/l26073_en.htm. 美國2010年《橫向合并指南》第5.1節“市場參與者”中也規定，即只有“快速進入者”才被視為“市場參與者”，從而才能被納入相關市場，而“快速進入者”以外的進入者不被視為“市場參與者”，也不能被納入相關市場，只能作為分析反競爭效果時的一個抵消因素予以考慮。所謂“快速進入者”是指那些雖然當前不是相關市場的生產者但它們很可能在面對“小但顯著且非暫時性漲價”時做出具有直接競爭效果的快速供給反應又不產生巨大沉沒成本的企業。根據這一規定，只有企業同時滿足以下三個要件才能構成“快速進入者”：（1）能夠快速做出供給反應；（2）供給反應產生直接競爭效果；（3）供給反應不產生重大沉沒成本。

歐盟、美國對應用供給替代性界定相關市場的限制條件可以從以下三個方面理解：

（一）供給反應的可能性

只有當不存在過高的市場進入壁壘或沉沒成本并使轉產、擴產或進入有利可圖時，其他生產經營者才有做出供給反應的可能性。市場進入壁壘過高，其他生產經營者不可能做出轉產、擴產或進入的供給反應；盡管具有可能性，但是由于預期最低可變銷售規模、價格變化等原因導致其他經營者做出供給反應后不能在市場上立足，進而使其轉產、擴產或進入的沉沒成本根本上得不到補償，或者說無利可圖，那么也不可發生供給反應。

（二）供給反應的有效性

判斷一企業能否真正成為合格的供給替代商，只有供給反應可能性是不夠的，還需考慮供給反應的有效性。所謂供給反應的有效性，是供給反應能夠產生與需求反應一樣的競爭約束，即面對“被告”的漲價，供給替代商轉產、擴產或進入與消費者轉換供應商同樣快速，并產生同等充分的競爭約束效果。具體說，供給反應的有效性包含及時性和充分性兩個方面的內涵。

1.供給反應的及時性。要想對“被告”形成有效的競爭約束，并對“被告”的行為產生可察覺的影響，供給反應必須是及時的。因此，在界定相關市場和識別“參與企業”時，應分析供給反應能否在一定的期間發生，而不是分析供給反應“最終會發生”的可能性。當然，具體多長的時間才是適當的供給反應時間，則取決于市場的特性和變化，以及潛在競爭者的能力。但是，為保證供給反應與需求反應產生同樣的競爭約束效果，歐美各國一般都將有效的供給反應時間規定為“一年以內”。

2.供給反應的充分性。所謂供給反應的充分性，是指供給反應必須達到足以約束“被告”市場勢力的顯著程度。否則，即使有些供給反應具有現實可能性和及時性，但是如果不能有效阻止或抵消市場勢力，那么就不能構成這里所說的供給反應。要想使供給反應具有充分性，必須使供給反應在性質、規模和范圍上都能對在位企業的市場勢力產生重大影響。這就要求供給反應者必須能提供與“被告”產品相同的產品或近似替代品，并且供給反應的規模和范圍足夠大，才能對具有市場支配地位的企業產生充分的競爭約束。比如，如果新進入者能夠競爭的業務量非常小或很孤立，那么就不足以影響市場價格，“被告”仍然能夠在相當大的市場范圍內有利可圖地漲價。這種供給反應的潛在競爭約束是不充分的，甚至可以忽略不計。

綜上分析，替代生產經營者作為潛在的競爭者，它是否會影響市場的供給彈性，不僅取決于供給反應的可能性，還取決于供給反應的及時性和充分性。因此，只有一年內能在不發生重大沉沒成本的情況下做出供給反應的生產經營者，才能構成“參與相關市場的企業”，其市場份額才可計入相關市場。對于那些由于進入壁壘而不能順利做出供給反應的生產經營者、需要花費重大沉沒成本才能做出供給反應的生產經營者以及不能在1年內做出供給反應的生產經營者應賦予什么樣的法律地位，則視情況而定：（1）對于1年以上2年以內需要花費重大沉沒成本的情況下才能做出供給反應的生產經營者，雖不能將其視為“參與相關市場的企業”或“快速進入者”，也不得將其市場份額計入相關市場，但可作為 “潛在的進入者”，并可作為抵消“反競爭效果”的因素予以考慮；（2）對于那些在2年以后才能做出供給反應的生產經營者，無論其是否需要花費重大沉沒成本，都不應被視為“快速進入者”或“潛在進入者”，因而既不能在相關市場界定、參與相關市場企業的識別中予以考慮，也不能在反競爭效果分析時予以考慮。

二、應用供給替代性界定相關市場的模式及其比較

在運用供給替代性界定相關市場的實踐中，有兩種主要模式：一是直接模式，二是間接模式。

（一）直接模式及其實踐

所謂直接模式是指反壟斷機構或法院在相關市場界定階段將供給替代性直接作為界定相關市場的考量因素。比如，歐共體委員會在《關于歐共體競爭法中相關市場界定的通知》第二部分“市場界定的基本原則”中就規定，應先按照需求替代性初步界定相關市場，然后再按照供給替代性對相關市場進行調整，并最終界定相關市場。也就是說，相關市場應將所有在供求中可替代的產品或地域都囊括進來，并將這些產品或地域的銷售額加總，以計算市場總值或總銷量。① ①EC Notice on the Definition of Relevant Market for the Purpose of Community Competition Law， 20-21， http://europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/l26073_en.htm.

歐洲法院在大量的案件中都運用供給替代性界定相關市場，有時還同時運用需求替代性和供給替代性界定相關市場。② ②相應案例可參見Aerospatiale-Alenia/DeHavilland， Case IV/M053，1991 O. J. L 334/42; Magneti Marellt/CEAC，Case IV/M043，1991 O. J. L 228/38; VIAG/Continental Can，Case IV/M053，1991 O. J. L156/10; Varta/Bosch，Case IV/M053，1991 O. J. L 320/26; Torras/Sarrio， Case IV/M166，1992 O.J.L; Nestle/Perrier，Case IV/M190， 1992 O.J.L 356/1. 

美國判例法上一般也都采用直接模式。在美國訴哥倫比亞鋼鐵公司案中，美國聯邦最高法院首先運用供給替代性界定相關產品市場。在本案中，美國鋼鐵公司（United States Steel Co.，）生產平板鋼材、型材和其他軋鋼產品，并向其他鋼鐵公司出售這些產品，它擬收購聯合鋼鐵公司（Consolidated Steel Co.，）。該公司是一家購買平板鋼材和型材而不購買其他軋鋼產品的企業。美國聯邦貿易委員會主張，合并產生的垂直性排除競爭的范圍僅包括聯合鋼鐵公司購買的平板鋼材和型材。但是，法院將被告的市場份額放在一個包括軋鋼產品在內的更大的市場上進行計算，原因是有證據表明“軋鋼生產商很輕易就能生產平板鋼材和型材”。③ ③United States v. Columbia Steel Co.， 334 U.S. 495 (1948). 在后來的布朗鞋公司訴美國案中，美國聯邦最高法院重申了這一原理，并指出“生產設施的交叉彈性是界定相關產品市場的一個重要因素”。④ ④Brown Shoe Co. v. United States， 370 U.S. 294， 325 n.42， 326 (1962). 此后，這一原理為美國絕大多數聯邦地區法院和巡回法院所接受。

（二）間接模式及其實踐

所謂間接模式是指反壟斷機構或法院在相關市場界定階段不考慮供給替代性，而在識別相關市場參與者之后將符合條件的供給反應者的市場份額計入相關市場。按該模式，反壟斷審查分為相關市場界定、相關市場參與企業識別和反競爭效果分析三個階段。在相關市場界定階段，反壟斷機構只根據需求替代性界定相關市場，即只從需求角度考察“被告”產品，并將生產和銷售與“被告”產品相同或近似產品的在位生產經營者納入該相關市場；在相關市場參與企業識別階段，反壟斷機構依據供給替代性識別“相關市場參與者”，并將那些經識別為相關市場參與企業的所有生產經營者（包括“快速進入者”）的市場份額全部計入以前依需求替代性所界定的相關市場內，而“快速進入者”以外的進入者的市場份額不得計入相關市場；在反競爭效果分析階段，反壟斷機構將那些“快速進入者”以外的進入者作為分析反競爭效果時的一個抵消因素予以考慮。這實際上是間接迂回地將通過供給替代性識別的相關市場參與企業都納入到了依據需求替代性界定的相關市場內。⑤ ⑤U.S. Dep’t of Justice FTC， Horizontal Merger Guidelines (2010)， §5.2， available at http://www.ftc.gov/opa/2010/08/hmg.shtm. 

比如，美國《橫向合并指南》就采用間接模式。美國司法部1982年《橫向合并指南》首次將供給替代性視為“識別市場參與企業”和競爭效果分析的重要因素，而不是相關市場界定的重要因素。此后，該指南雖經多次修訂，但都未改變這一做法。按照美國2010年《橫向合并指南》第5.1節的規定，美國反壟斷機構分兩步識別并認定哪些企業應被納入相關市場：（1）第一步是識別在位的生產者和銷售商。在識別相關市場上的企業時，反壟斷機構首先從當前在相關市場上生產或銷售的所有企業出發。這些企業還包括垂直一體化企業，只要這種包括能夠更準確地反映這些企業在合并前對相關市場的競爭性影響。此外，從產品的范圍上看，使用過的、經過修理的和回收利用的產品都包括在相關市場之內。因此，生產或銷售這些產品的企業，以及與其他相關產品的競爭中可能提供這些產品的企業都屬于相關市場參與者。（2）第二步識別通過供給反應參與相關市場的企業。如果將當前不在相關地域生產或銷售相關產品的其他企業作為相關市場的參與者能更準確地反映可能的供給反應，那么反壟斷機構也應將其視為相關市場的參與者。這些企業被稱為“快速進入者”。

（三）模式之比較

上述兩種模式的最大區別在于，直接模式在相關市場界定時考慮供給替代性，而間接模式則在識別“相關市場參與者”之后再將“在位的生產銷售與‘被告’產品相同或近似替代產品的生產經營者”以及“快速進入者”的產品或所在地域均納入相關市場。但是，無論是直接模式還是間接模式，在最終界定相關市場范圍內都同時包含了需求替代品和供給替代品，也就同時考慮了影響競爭的兩種市場力量，即買方力量和賣方力量，這有利于避免僅利用需求替代性過窄界定市場的風險，從而有助于正確認定“被告”在相關市場上的市場份額和市場勢力。此外，為避免供給替代的潛在性以及過寬界定市場的風險，這兩種模式都嚴格適用供給替代性應用的條件。

那么，這兩種模式孰優孰劣？從孤立的角度看，這兩種模式都能實現正確界定相關市場的功能。但是從反壟斷分析的整體性出發，間接模式更科學、更合理。大家知道，反壟斷法的目的在于防止和禁止生產經營者非法獲取、維持和濫用市場勢力。因此，在以市場勢力為客觀要件的壟斷行為的反壟斷審查中，一般要經過相關市場界定、參與企業識別和反競爭效果分析等環節和步驟才能完成對“被告”行為的認定。界定相關市場的目的在于確定“被告”在壟斷化行為（針對濫用市場支配地位的行為）實施時是否具有市場勢力以及在多大程度上具有市場勢力，確定“被告”在圖謀壟斷化行為（針對濫用市場支配地位行為以外的壟斷化行為，如合并等）實施之后是否產生或增強了市場勢力以及在多大程度上產生和增強了市場勢力；反競爭效果分析則是在相關市場界定的基礎上進一步分析市場勢力是否是可維持的、相關市場內外是否存在實際的競爭者和潛在的競爭者以及“被告”的行為是否有利于市場勢力的行使（包括單邊行使市場勢力的反競爭效果和協調行使市場勢力的反競爭效果）；而識別參與企業就是識別哪些生產經營者是實際的競爭者，哪些生產經營者是潛在的競爭者，因此，識別參與企業既有助于界定相關市場，又有助于反競爭效果分析。首先，通過識別參與企業，可以將那些生產和銷售被“被告”用戶視為同質產品或近似替代品的在位生產經營者獨立出來。這些生產經營者是實際的競爭者，因此應將這些生產經營者的供給能力納入相關市場。其次，通過識別參與企業，一方面可以將那些在“被告”企業漲價時無需重大沉沒成本而快速做出供給反應的“相關市場參與企業”獨立出來，并將其產能納入按需求替代性界定的相關市場，從而有利于全面正確地界定相關市場；另一方面將那些“快速進入者”以外的進入者獨立出來，并作為反競爭效果分析的考量因素。

可見，界定市場、識別參與企業（市場進入）及評估反競爭效果并不是孤立的三個階段，而是服從和服務于市場勢力分析的有機整體，因此最好將其視為市場勢力分析的一體化方法，而不能人為割裂其相互聯系。界定相關市場不是反壟斷分析的目的，而只是反壟斷分析的一個環節。這一環節同樣要服從和服務于市場勢力一體化分析的整體需要。直接模式雖然在市場界定階段就考慮供給替代性，從而將“市場界定”與“相關市場參與者識別”兩個反壟斷分析環節合二為一，從而可以更早地認定“被告”是否具有市場勢力。但是，識別相關市場參與者，不僅要服務于相關市場界定，而且還要服務于反競爭效果分析，因此它既要識別“快速進入者”，又識別“非快速進入者”。從這個意義上講，僅在相關市場界定階段識別“快速進入者”，就會肢解識別相關市場參與者的完整功能，削弱了識別相關市場參與者在反壟斷分析中的地位和作用，也人為割裂了反壟斷分析的整體性。到頭來，在反競爭效果分析階段還要再對“非快速進入者”進行識別。這不僅會使分析陷入混亂，而且還會增加反壟斷分析的成本，降低分析效率。

三、我國應用供給替代性界定相關市場的條件設計與模式選擇

供給替代性與需求替代性一樣，都是約束生產經營者市場勢力的重要市場力量。因此，我國反壟斷委員會《關于相關市場界定指南》第四條第二款后半句規定，“當供給替代對經營者行為產生的競爭約束類似于需求替代時，也應考慮供給替代。”第六條第二款規定：“界定相關市場尤其在識別相關市場參與者時就應考慮供給替代。”第八條第二款規定，“從供給角度界定相關商品市場，一般考慮的因素包括：其他經營者對商品價格等競爭因素的變化做出反應的證據；其他經營者的生產流程和工藝，轉產的難易程度，轉產需要的時間，轉產的額外費用和風險，轉產后所提供商品的市場競爭力，營銷渠道等。”第九條第二款規定，“從供給角度界定相關地域市場時，一般考慮的因素包括：其他地域的經營者對商品價格等競爭因素的變化做出反應的證據；其他地域的經營者供應或銷售相關商品的即時性和可行性，如將訂單轉向其他地域經營者的轉換成本等。”

上述規定表明，我國在設定供給替代性的適用條件時采用了概括加列舉的體例。一方面借鑒了歐盟適用供給替代性的總括性條件，即只有在供給替代產生類似于需求替代的競爭約束時，才在相關市場界定中考慮供給替代；另一方面又將影響供給替代性的因素進行列舉規定。此外，在具體應用模式上，我國采用的是直接模式。但是，我國現行“指南”對供給替代性的適用條件和具體模式的規定，還存在尚待完善的地方。

（一）進一步明確應用供給替代性界定相關市場的條件

1.進一步明確應用供給替代性界定相關市場的一般條件

雖然我國現行“指南”規定應在供給替代產生類似于需求替代的競爭約束時才在界定市場中予以考慮，但是，該指南并沒有從可能性、及時性和充分性等角度予以限定，給反壟斷機構留下了過大的自由裁量權。為提高現行“指南”的可預見性和確定性，應進一步明確應用供給替代性界定相關市場的一般條件。筆者建議將現行“指南”第四條第二款后半句從第二款中獨立出來，單獨作為第三款，并增設限定性條件。該第三款可表述為“當供給替代對生產經營者行為產生的競爭約束類似于需求替代時，也應考慮供給替代。可產生類似于需求替代的競爭約束的供給替代是指面對生產經營者對競爭因素的控制（主要是漲價或控制產出），其他生產經營者可以在一年內無需承擔重大沉沒成本做出的可以在性質、規模和范圍上對在位企業產生與需求替代相似競爭約束力的供給替代。”

2.進一步明確影響供給替代性的相關因素及其邏輯關系

我國現行“指南”第八條第二款、第九條第二款對影響供給替代性的因素進行了列舉，但是這種列舉存在兩個問題：一是列舉的因素不全面，這兩條僅考慮了現實的供給反應和轉產這一潛在供給反應，而對于擴產、新進入這兩種潛在供給反應則沒有考慮；二是列舉的因素顯得零亂，邏輯性不強，特別是沒有體現供給反應可能性、及時性和充分性之間內在的邏輯關系。比如，第八條第二款規定的“轉產的難易程度”、“轉產的額外費用和風險”以及“營銷渠道”等都屬于影響“供給反應可能性”的因素，而“其他經營者的生產流程和工藝”及“轉產后所提供商品的市場競爭力”等都是影響“供給反應充分性”的因素，但它們都未按這樣的邏輯被組織在一起。筆者以為，可以對第八條第二款做如下修改，即“從供給角度界定相關商品市場，一般考慮的因素包括：其他經營者對商品價格等競爭因素的變化做出反應的證據；其他經營者轉產、擴產或進入的難易程度，轉產、擴產或進入的額外費用和風險等影響供給反應可能性的因素；轉產、擴產或進入需要的時間；其他經營者的生產流程和工藝以及轉產、擴產或進入后所提供商品的市場競爭力等影響供給反應充分性的因素。”

（二）確立我國應用供給替代性界定相關市場的間接模式

按照現行“指南”第四條第二款的規定，我國在應用供給替代性界定相關市場的具體模式上采用的直接模式。這種模式沒有考慮到反壟斷分析的整體性，人為割裂了相關市場界定、相關市場參與者識別和反競爭效果分析的有機聯系。這一點在我國現行“指南”第六條第二款中得到了印證。按照該條款規定，反壟斷機構既要在界定相關市場階段考慮供給替代性，又要在識別相關市場參與者時考慮供給替代性。這勢必造成重復勞動，降低分析效率。而按照間接模式，供給替代性只在相關市場參與者識別階段考慮，并從整體性出發將識別出的“在位的生產銷售與‘被告’產品相同的產品或近似替代品的生產經營者”、“快速進入者”納入相關市場，而將“非快速進入者”作為反競爭效果分析的考量因素，從而克服了直接模式的缺點。

按照這一邏輯，建議刪除第六條第二款關于“界定相關市場尤其在識別相關市場參與者時就應考慮供給替代”的規定，同時將第三章“界定相關市場的一般方法”改為“界定相關市場的一般方法和步驟”，并在該章第九條之后增補一條作為第十條，即“界定相關市場的一般步驟”，具體可做這樣的規定：“界定相關市場一般應遵循以下步驟：（1）確定“被告”生產銷售的產品或服務；（2）按需求替代性確定“被告”產品或服務的替代品；（3）識別相關市場參與者，即識別在位的生產經營者、“快速進入者”（指同時滿足供給反應可能性、及時性和充分性的生產經營者）和“非快速進入者”；（4）將在位生產經營者及“快速進入者”的市場份額計入按需求替代性界定的相關市場，最終確定相關市場的范圍。”

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參考文獻：

[1]U.S. Dep’t of Justice FTC. Horizontal Merger Guidelines (2010) ［ EB/OL］. available at http://www.ftc.gov/opa/2010/08/hmg.shtm.

[2]EC.Notice on the Definition of Relevant Market for the Purpose of Community Competition Law［EB/OL］. http://europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/l26073_en.htm.

責任編輯：梁宏志

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收稿日期：2012-02-25

基金項目：國家社會科學基金項目“反壟斷法實施中經濟理論與方法的應用問題研究”（09XFX018）。

作者簡介：胡甲慶(1969-)男，湖南永州人，法學博士（后），貴州財經學院法學院副教授，研究方向為經濟法和反壟斷法研究；余 泓（1976-），女，云南昭通人，管理學碩士，貴州財經學院教育管理學院講師，研究方向為公共政策和反壟斷政策。