刑事審判中專家輔助人出庭若干問題研究

摘要：《刑事訴訟法》修改后，專家輔助人出庭作為補充強化鑒定意見質證效果的制度被正式納入到刑事訴訟程序中，但在實踐中如何適用，以及適用中應當注意什么問題，都需要結合專家輔助人出庭的理論背景，通過借鑒域外訴訟制度和我國民事訴訟制度、司法鑒定制度、律師制度中的先進經驗予以進一步厘清。

關鍵詞：專家輔助人；資格；回避；虛假陳述

中圖分類號：DF73文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.05.04

為了使鑒定意見能夠和其他類證據一樣，得到充分質證，同時使鑒定意見的庭審質證更加公開、深入，修改后的《刑事訴訟法》引入了類似國外專家證人參加訴訟對鑒定意見質證的做法，規定當事人有權聘請專家輔助人出席法庭[1]。新規定的出臺，一方面保障了當事人的質證權，進一步否定了鑒定意見的預先證明優勢，使得以往庭審中當事人難以對鑒定意見內容的科學性、合理性進行質疑的情況得到改善；另一方面這也給檢察機關的公訴工作帶來了新挑戰，因為實踐中刑事案件的鑒定意見一般是由偵查機關或檢察機關委托鑒定部門做出，所以在庭審中公訴人很難主動就鑒定意見內容的科學性、合理性發表具體意見。而修改后《刑事訴訟法》中專家輔助人制度的出臺，無疑使公訴人承擔有罪舉證責任的難度加大，公訴人今后在審查鑒定意見時，不僅要注意其程序性問題，還要注意其實體性問題，而專家輔助人制度的出臺在某種程度上也迫使當辯護方傳喚專家輔助人時，公訴人必須主動要求鑒定人出庭以對抗專家輔助人質疑。無論從何種角度審視，筆者認為專家輔助人制度的出臺使我國設立的對抗制訴訟模式得以覆蓋到整個證據類別，有助于實現程序正義，體現了程序公正，維護了當事人的權利，但在具體實踐中還應注意以下幾個問題。

一、專家輔助人的資格認定問題對于專家輔助人的規定，主要見于修改后的《刑事訴訟法》第192條，當中規定公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以聘請具有專門知識的人輔助其對鑒定意見進行質疑，將具有專門知識的人傳喚到庭上來，由其就鑒定意見中的專業性問題發表意見。該專家輔助人性質類似于英美法系的“專家證人” （expert witness），《美國法律辭典》對專家證人的解釋為：“在一項法律程序中作證，并對作證的客觀事項具有專門知識的人。專家證人是具有普通人一般不具有的知識或專長的人，受教育程度可以為一個人提供專家證人的基礎。但是基于經驗的特殊技能或知識也可能使一個人成為專家證人”[2]。專家證人和專家輔助人本身均不需要具有鑒定人或技術顧問的資質，其發表意見質量的高低，主要由法官來審查判斷，但專家輔助人與專家證人的區別在于，其發表的意見是作為輔助庭審質證效果的一種質證方法，本身不能作為一種證據或證人證言，正如有學者所說：“他（指專家輔助人）在法庭上的任務是專門就對方的鑒定意見挑毛病、提問題，用以指出對方鑒定意見在科學性方面的破綻和問題，或者就對方提出的專門性問題進行回答，以此加強庭審質證”[1]18。

另外，修改后的《刑事訴訟法》規定專家輔助人應與我國的鑒定人有所區別。因為我國理論界對于鑒定人一般理解為：鑒定人是運用專門知識或者技能，對訴訟案件中的某些專門性問題進行鑒別、判斷并提出鑒定結論或者鑒定意見的專業技術人員[3]。而修改后的《刑事訴訟法》規定專家輔助人只能出庭發表口頭意見，并不能出具書面意見，而且只能針對鑒定意見這一類證據的內容發表意見，這與先前我國對于專家輔助人可以質疑鑒定人鑒定的相關規定在理念上基本保持一致，如2001年最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中第6l條規定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔。審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有關案件中的問題進行對質。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問”。當中就要求有專門知識的人員只能通過詢問的方式與鑒定人或對方的有專門知識的人員進行對質。

西南政法大學學報 范思力：刑事審判中專家輔助人出庭若干問題研究——以修改后的《刑事訴訟法》相關規定為切入點但上述情況并不意味著任何人都能成為專家輔助人對鑒定意見發表意見。在修改后的《刑事訴訟法》第182條第2款和第192條第3款對專家輔助人出庭設置了一個預審程序。比如，根據修改后的《刑事訴訟法》第182條第2款的規定，在開庭前，審判人員可以組織對公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人對出庭證人名單進行討論。當中就涉及到被申請的相關人員能否作為專家輔助人出庭的問題，控辯雙方可以就專家輔助人能否出庭進行討論，審判人員可以聽取其意見，形成自己的觀點，但由于開庭前的開示程序沒有強制性要求，因此可能出現庭審中控辯雙方在質證環節才提出要求專家輔助人出庭的情況，此時根據修改后的《刑事訴訟法》第192條第3款的規定，必須由法庭進行預先審查并作出是否同意的決定。上述規定也給實踐帶來一個問題，即審判人員在預審時如何判斷被申請的輔助人員是否有資格出庭發表意見，以避免浪費訴訟資源，降低質證效果的情況發生？

筆者認為，在具體操作上可以分兩個層面來進行。首先，如果是在庭前開示階段提出申請的，應當允許申請一方就需要傳喚專家輔助人的情況進行說明，出具能夠證明其具有相關能力的證據，并由對方發表是否同意其出庭的意見，最后由審判人員掌握最終決定權。審判人員在審查上應把尺度放寬，因為專家輔助人出庭后發表的意見對法庭來說是一種技術參考，而不是一類證據，其發表意見是一種質證意見而不是具有證明力的證詞，從保護當事人質證權的角度上看，能夠讓其充分發表意見就應當讓其發表意見，但也必須有一些例外條件來限制，比如專家輔助人從事相關工作的經驗、知識、技能程度不得低于一定年限，其具備的經驗、知識、技能應與鑒定意見的內容有直接關聯，其基本情況需有材料說明等，這些條件都需要在修改后的《刑事訴訟法》實施過程中出臺相關司法解釋或規定予以明確，以提高訴訟效率，防止申請權的濫用；其次，如果是在庭審中提出，可以借鑒英美法系國家和我國民事訴訟制度中的做法，通過控辯雙方的交叉詢問為法庭是否同意提供參考，具體可先由申請方對需要出庭的專家輔助人進行質詢，質詢的目的在于確認該輔助人的能力、資質符合要求，其次由對方發問，目的在于降低法庭對于專家輔助人意見的信任，然后由法官主持至少兩輪詢問、反詢問，最后由法庭判斷其是否有資格出庭對該案的鑒定意見發表意見。

值得一提的是，在法庭同意申請方的專家輔助人出庭的同時，根據修改后的《刑事訴訟法》第187條第3款規定，實際上就已經達到需要傳喚鑒定人出庭的必要條件，這是因為此時在法庭上已經出現一名經法庭確認有資格并且明確表示質疑鑒定意見的訴訟參與人，對鑒定意見的證明能力已經需要鑒定人出庭予以說明，這個說明對另一方而言，根據修改后的《刑事訴訟法》第144條和第145條的規定，是沒有能力，也沒有資格回應專家輔助人對鑒定意見內容的質疑的，必須是作出鑒定意見，并在意見上簽名的鑒定人才有資格回答，這也和我國目前對鑒定意見采取鑒定權主義的情況相符。

二、專家輔助人出庭是否適用《刑事訴訟法》中回避規定的問題刑事審判中設立回避制度的目的在于保障司法公正，特別是在打擊犯罪與保障人權已經成為刑事訴訟的基本任務的今天，對于被告人合法權利的保障同樣值得我們去關注重視。而刑事審判中的回避制度無疑是保障被告人能夠在一個公平、公正、公開的情況下接受國家審判的重要制度，正如有學者所說“回避制度是確保訴訟公正不可或缺的一項重要制度。”[4]無論是大陸法系還是英美法系，從回避制度設計的初衷上看，都旨在防止主觀偏見參雜于審判過程中，因此我國刑事訴訟制度在借鑒域外先進立法經驗基礎之上將回避適用對象確定為司法人員（法官、陪審員、偵查人員、檢察人員）以及司法輔助人員（參與庭審的書記員、翻譯人員和鑒定人），對回避理由和對象均采取法定原則，并排除了當事人申請無因回避的可能，應當說這樣的制度設計雖然在操作上存在一些問題，但在基本原則上，國內學者基本沒有出現較大爭議，在這樣的背景下修改后的《刑事訴訟法》引入了專家輔助人這一特殊的訴訟參與人，在貫徹程序正當的同時也帶來了一個問題，即專家輔助人是否適用相關回避規定？從修改后的《刑事訴訟法》第三章回避制度的規定上看，專家輔助人并不屬于該章規定的應當回避人員，但根據修改后的《刑事訴訟法》第192條第4款規定“第2款規定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關規定”。是否可以理解為專家輔助人應適用本法關于鑒定人回避的相關規定呢？筆者認為，有必要從以下三個方面厘清該問題：

首先，從修改后的《刑事訴訟法》相關規定上看，專家輔助人地位具有特殊性，對于專家輔助人并沒有將其認定為法庭的助手（其出庭需當事人申請而不能由法庭主動傳喚）。如前文所述，專家輔助人既不同于傳統大陸法系國家和我國現行的鑒定人制度，也不完全等同于英美法系國家中的專家證人或技術顧問，而是在吸取兩者的長處之后，創設出的新的訴訟參與人，對修改后的《刑事訴訟法》第192條第4款規定的理解，不應理解為將專家輔助人適用的規定與所有關于鑒定人規定進行簡單置換，而應基于專家輔助人價值定位、構造，有取舍地進行適用，因此不能將適用于鑒定人的回避制度簡單地直接適用于專家輔助人。

其次，修改后的《刑事訴訟法》規定的專家輔助人其本質是為當事人服務，而非為法庭服務，與我國鑒定人性質有所區別。從我國刑事審判的結構上看，承擔有罪舉證責任的一方為公訴人，辯護人主要承擔無罪或罪輕的舉證責任，法庭作為中立裁判者查明真相，聽取雙方意見。而鑒定意見作為一類證據，其本身內容既可能作為有罪證據提交法庭，也有可能作為無罪或罪輕證據提交法庭，但無論其內容為何種性質，專家輔助人必然是站在該意見的對立面，否則其就沒有出庭的必要。從這里我們可以看出，專家輔助人的立場必須帶有一定的傾向性，這也是他作為訴訟參與人存在的基礎，即主要是為了反駁舉證方提出的鑒定意見的科學性、合理性，因此專家輔助人應是為了服務當事人而存在。而鑒定人在修改后的《刑事訴訟法》中雖然通過強調其出庭義務而帶有“強調鑒定人的證據方法，淡化鑒定人作為事實審理者輔助人的地位”[5]的立法趨勢，但目前由于我國仍采取鑒定人資格登記制度，再加上鑒定人的選任很大程度上還是由司法機關來決定，因此鑒定人司法輔助人員的地位仍沒有改變，其內在的中立屬性使其成為回避的適用對象之一，而專家輔助人并不具備我國鑒定人這一適用回避的基礎，因此在適用上應將其回避排除在修改后的《刑事訴訟法》第192條第4款規定的“適用鑒定人的有關規定”之外。

最后，與適用《刑事訴訟法》第三章回避制度的書記員、翻譯人員相比，也可以看出參與訴訟的專家輔助人不屬于司法輔助人員。書記員、翻譯人員作為法定的訴訟參與人，前者屬于法院占有行政編制的人員，在參與刑事訴訟活動中的身份是國家公務人員，負有輔助審判工作的義務，是我國法庭的組成部分之一，后者根據《刑事訴訟法》第9條的規定，代表國家機關為訴訟參與人提供的幫助，其工作是為法庭審判而服務的，工作內容貫穿于法庭的整個案件處理過程，是我國法官真正意義上的事務助手之一，因此兩者都被視為司法輔助人員，而專家輔助人并不是法庭的組成部分，也不代表國家參與訴訟，其工作范圍僅限于鑒定意見的質證，因此其不屬于司法輔助人員。

綜上，筆者認為，由于專家輔助人法律地位有別于鑒定人、書記員、翻譯人員，其不具備司法人員或司法輔助人員所應具有中立屬性，而中立屬性正是鑒定人、書記員、翻譯人員適用回避的基礎，為更好地保障當事人特別是被告人的質證權，修改后的《刑事訴訟法》第三章回避制度不應適用于專家輔助人。

三、專家輔助人出庭故意做虛假陳述的問題2005年出臺的《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》將鑒定業務分為四類：（一）法醫類鑒定；（二）物證類鑒定；（三）聲像資料鑒定；（四）根據訴訟需要由國務院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應當對鑒定人和鑒定機構實行登記管理的鑒定事項。其中包括的鑒定業務在刑事案件中多會涉及到認定行為人是否構成犯罪、以及犯罪情節輕重等問題，在實踐中如果確認一份鑒定意見有效或無效，行為人的行為性質就能基本確定，比如傷情鑒定，從案件的整個證據構成上看，如果鑒定意見被法院采納或不采納，基本就可以確定被告人是否構成犯罪以及量刑情節的輕重。因此鑒定意見內容的審查、質證對于一些依賴于此類證據的案件而言具有十分重要的意義，此時專家輔助人的質證意見在這些案件中將會起到重要的作用，若其質證意見使得鑒定人難以反駁或法庭認為其意見達到“合理懷疑”的程度，鑒定意見就可能不作為定案依據，那么從案件的流程上說，該案就面臨根據該質證意見，排除原先鑒定意見中的方法、依據而重新鑒定的可能，從而可能獲得有利于質證方的鑒定意見。此時就出現了一個問題，專家輔助人如果故意做虛假陳述，通過利用自己的經驗、技術、知識使法庭產生了傾向于己方的認識，此時應如何處理？

首先，從“實然”層面上看，筆者認為專家輔助人作為修改后的《刑事訴訟法》新規定的一類訴訟參與人，即便其在庭審中故意發表了虛假的質證意見，導致法院作出有利于己方的判決也不能追究其作偽證的刑事責任。因為根據《刑法》第305條之規定，偽證罪的主體限定為證人、鑒定人、記錄人、翻譯人，該罪的客觀方面也相應限定為虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，而專家輔助人作為新的訴訟參與人，其不屬于上述四類人員。并且其針對鑒定意見發表意見的行為屬于一種質證行為，而不是一種訴訟證明，質證的本質特征在于從對立的角度對證據進行的質疑和質問[6]。而訴訟證明本質在于運用己方證據以說服法庭相信特定命題為真（證實）或為假（證偽），是一種向他人證明的“他向證明”[7]。從這一點來看，專家輔助人虛假發表質證意見也不屬于《刑法》第306條里的虛假證明，更談不上虛假鑒定、翻譯、記錄。因此專家輔助人即便在庭上發表虛假陳述致使法庭不采信對方的鑒定意見，根據 “法無明文不為罪，法無明文不處罰” 的罪刑法定原則，該專家輔助人也不應當被追究刑事責任。

其次，從“應然”的層面上看，由于專家輔助人的當事人從屬性，因此其作為服務當事人的訴訟參與人，特別是在為被告人發表意見時，應有權享受一定的豁免權。正如辯護律師一樣，專家輔助人特別是被告人的專家輔助人，都是為了維護委托人的正當權益，利用自己的經驗、技術、知識，在庭上發表意見，以實現控辯雙方平等武裝，只不過律師主要運用自己的法律知識、經驗，其范圍一般限于法律學科范圍內，而被告人的專家輔助人則是依托于自己從事行業領域的經驗、技術、知識，其范圍雖與辯護人有所區別，但兩者的目的和功能都是一致的。正如理論界與實務界提倡，律師應具有刑事辯護豁免權，其在法庭上的辯護言論，享有不受法律追究的權利。司法機關不得因律師在法庭上的辯護言論，而拘留、逮捕律師或以其他方式打擊、迫害律師或追究律師法律責任[8]。《律師法》第37條也規定，“律師在執業活動中的人身權利不受侵犯。律師在法庭上發表的代理、辯護意見不受法律追究。”同樣只有在充分保障專家輔助人發表意見權的情況下，才能使其更好地履行職責，因此對于專家輔助人的庭上言論，只要沒有發表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴重擾亂法庭秩序的言論，就不應當追究其法律責任。

結 語專家輔助人的出庭，不僅需要從理論上予以明確，更需要把握修改后的《刑事訴訟法》打擊犯罪與保障人權并重的精神，在實務中支持其出庭。專家輔助人的出庭雖然在一定程度上會給審判、公訴、偵查工作帶來一定的困難，但其發展方向是好的，是我國刑事法治進程中的重要進步，無論是法院、檢察院還是偵查機關都不能因為面臨了一些困難就逃避甚至阻撓這樣的進步，一方面應進一步重視庭前準備工作，另一方面應積極為專家輔助人出庭創造便利條件。

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