世貿組織上訴機構與歐洲法院司法能動之比較

摘要：關于世界貿易組織以及歐洲聯盟“憲政”的關注度日見高漲，其中，不乏將“司法造法”視為世貿組織制度“憲法化”“引擎”的“司法憲法化”學說。但在政府間國際組織內談論“憲政”，不得不保持審慎的態度。比較世界貿易組織上訴機構澄清規則、填補規則、引入規則的司法能動，與歐洲法院的實踐有本質的不同，其能動性的發揮有顯著的特殊性，不得不區別對待、具體分析。

關鍵詞：司法憲法化；司法能動；憲政；世界貿易組織上訴機構；歐洲法院

中圖分類號：DF961文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.05.07

來源于拉丁文“constitutio”的“憲政”（或“憲法”，Constitution），是一個多義詞。其含義包括：憲制、章程、法規，結構、構造、組織、組成方式，規章的制定、組織的設立等，不一而足。奧地利法學家菲德羅斯（A. Verdross）最早將其引入國際法[1]，但長久以來響應者寥寥，二戰后才逐漸為學界所關注，直到全球化的今天，才成為熱門話題。在所謂“國際憲政”的研究中，關于國際組織特別是當今世界上發展最快、最富活力的世界貿易組織（World Trade Organization，以下簡稱世貿組織），以及一體化程度最高的歐洲聯盟（European Union）“憲政”的關注度日見高漲。其中，不乏借鑒普通法系以司法“驅動”憲政，將“司法造法”（Judicial Norm-Generation）視為世貿組織制度“憲法化”（Constitutionalization）“引擎”的觀點[2]，也有國內學者將其歸納為“司法憲法化”學說[3]。

這種“司法憲法化”學說的核心，是認為有關“基本法律”（Basic Laws）的司法解釋能像憲法的“反映”（Reflective）一樣具有“建構性”（Constitutive），因此，世貿組織的上訴審查機構正如憲法構建背后的“動力”或“引擎”，有資格（Capacity）創設世貿組織的憲法規范和結構[4]。支撐這一理論的“有力”論點，是歐洲法院（European Court of Justice）通過能動司法構建出“憲法”架構的實踐，據此可以證明，國際組織也可以建立類似普通法系的“違憲審查”制度[5]。

盡管自古希臘雅典以降，“憲政”就是與政治文明相關且滿載著“光榮與夢想”的概念，但在政府間國際組織內談論“憲政”，特別是對繞過通常的決策機制的“司法憲法化”路徑，不得不保持審慎的態度。世貿組織上訴機構的司法能動，與歐洲法院的實踐，有無可供類比的、共同的“質的規定性”？應當注意的是，比較世貿組織上訴機構的司法能動與歐洲法院的實踐，也應留意兩者之間顯著的特殊性。在“歐洲一體化”進程中應運而生，承載著“聯邦主義”理想的歐洲法院，其能動性的發揮與世貿組織上訴機構的情況有需要區別對待、具體分析之處。“司法憲法化”是否能夠導致一種真正意義上的“憲政”或法治，從而有利于建立和維護公正、合理的國際政治經濟新秩序？這些都是亟待解決的問題。

一、 澄清規則的司法能動之比較與一國司法的實踐類似，在國際司法（或準司法）機構解決爭端的過程中，司法能動與克制是法院所要考慮并進行平衡和取舍的“首要因素”[6]，其中，最顯而易見的，是對規則的“澄清”（Clarify）或“解釋”（Interpret）。

（一）世貿組織上訴機構澄清規則的司法能動

在任何一種法律規則的制定中，實現遣詞達意的絕對“縝密”、“滴水不漏”，幾乎是一項“不可能完成的任務”（Mission Impossible），為此，有權機構對規則的澄清和解釋是在所難免的。在這方面，世貿組織又非常典型。

可以說，世貿組織協議下的條約義務在文字上都具有相當之“模糊性”[7]。與此相矛盾的是，“爭端解決機制規制的有效性要依靠協定規則清晰而又明確的規定”。正如一位德國學者所言：“協定規則的執法，要依靠有效的爭端解決機制規制；反過來，爭端解決機制規制的有效性要依靠協定規則清楚而又明確的規定，在法律規則的質量與其可執行性之間，從邏輯上說是相互依存的。”（參見：張若思.多邊貿易體制內爭端解決制度的發展——從關貿總協定到世界貿易組織[G]//中國國際法學會.中國國際法年刊.北京：法律出版社，1997：300-304.）因此，司法機構在爭端解決的過程中，面臨著適用世貿組織具體規則的壓力，如果不對有關規則行使解釋權并加以澄清，就無法如期發揮其司法機能、保證爭端解決程序的順利進行。

事實上，自世貿組織爭端解決機制運作起，已經有不少通過上訴機構“對某個問題的論述和運用給出實踐指導”，從而“明晰問題”、“澄清規則”[8]的實例。由于他們“查字典”成了“家常便飯”，甚至有批評者戲謔地形容道：《牛津字典》（用得最多）變成了世貿組織的“一個涵蓋協定”[9]。

然而，這種司法能動并非無可爭議，上訴機構遭受“如潮般的指責”[10]，澄清規則的濫用就是其一。最大的爭議在于，如果上訴機構超越了必要的限度，如何對所謂“建設性模糊”（Constructive Ambiguity）或“本不該解釋”的模糊條款此處的“建設性模糊”（constructive ambiguity），是指雖然達成了世貿組織協定，但是，由于“復雜的主題、觀點、‘南北’成員方間的矛盾等”諸多原因而留下的模糊地帶，由于成員方沒有確定其真正含義的合意，所以，司法機構不應進行解釋。在這一意義上，該用語也被稱作“本不該解釋”的模糊條款。（參見：程紅星.WTO專家組、上訴機構“司法解釋”合理性研究——以WTO涉美貿易救濟爭端解決引發的爭議為背景[G]//陳安.國際經濟法學刊.北京：北京大學出版社，2005，12（1）：340.）進行解釋？

西南政法大學學報江玥：世貿組織上訴機構與歐洲法院司法能動之比較——為什么慎談世貿組織“司法憲法化”例如，在“美國—金槍魚進口限制案”中，上訴機構不僅肯定了專家組對海豚屬于“可用竭的資源”的擴大解釋，并聲稱“至今還認為《關貿總協定》第20條第7款僅僅指‘可用竭的礦產或其他無生命資源’是‘太過時’了”United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline，Report of the Appellate Body，WT/DS2/AB/R，29 April 1996.，這種大膽的作法，雖在一定意義上回應了世貿組織在《建立世界貿易組織協定》序言中所聲明的“可持續發展”目標，但也招致了外界對上訴機構“司法造法”逾越機構權限的質疑。

（二）歐洲法院澄清規則的司法能動

這樣的作法和質疑，也曾相似地出現在歐洲法院的案例中：“當法律條文的表述很清楚時，國內法院的法官們比較容易進行法律解釋；對歐洲法院來說，通常情況也是如此，但為了使歐共體諸條約的最重要的目標獲得實現，有時歐洲法院也會無視最明白的措辭。”[11]

比如，盡管在《歐洲經濟共同體條約》（EEC Treaty，以下簡稱《共同體條約》）關于“商業政策”（Commercial Policy）的第113條中，僅明確列舉了有限的幾種授權締約事項，但歐洲法院認為，“第113條所列舉的事項是‘非窮盡的’，共同商業政策事項不應被解釋為排除了共同體為調整對外貿易而采取的其它措施。”Opinion 1/78，Natural Rubber，1979 ECR 2909，paras.44-45.歐洲法院的這一開放態度使得歐共體在有關事項上具有了比條約規定更廣泛的權力。

雖然歐洲法院有過這種所謂“司法憲法化”的實踐，但值得注意的是，這一實踐與世貿組織上訴機構的能動司法又有顯著的不同。歐洲法院在澄清規則方面的司法能動，基本上得到了共同體成員的認可和尊重，根源在于其合法性基礎，即歐洲法院的基本職責原本就在于通過解釋和適用《共同體條約》來維護共同體法制的統一。參見：《共同體條約》第220條。在相當長的一段時期內，歐洲法院發揮著促進歐共體一體化的“助推器”作用，由于這一特殊的背景，其“司法憲法化”的作法即使受到了某些方面的詬病，也并未遭遇現實的阻礙。

相比之下，世貿組織的爭端解決機制雖能“用國際公法解釋（條約）的習慣規則……來（Serves to）澄清這些（涵蓋）協定中的現有規定”Dispute Settlement Understanding，Article 3.2.，但其理論和實際操作存在很多的爭議。論其原因，一方面是由于世貿組織機制項下的爭議事項更具有多樣性和復雜性，所涉利益更具有廣泛性和沖突性（如上述“美國—金槍魚進口限制案”就被認為是“第一次引發了環境保護與貿易自由之間的矛盾，使環保主義者開始對貿易自由公開提出了挑戰，使多邊貿易體制開始加強對貿易與環境關系問題的關注”[12]）；另一方面也與世貿組織本身作為一個寬泛的多邊貿易體系，而非任何形式的“聯邦”或“準聯邦”共同體有關。

從這個意義上來說，所謂“司法憲法化”的歐洲法院路徑，與世貿組織的背景是迥然不同的，而在后者的實踐中，雖然有過能動司法的案例，但這種案例作為飽含爭議的例外而存在，據此支持“司法憲法化”是不合邏輯的，也是不現實的。

二、 填補規則的司法能動之比較正如龐德所云，如果立法者的預見性能延伸到問題的每個細節，那是十分罕見的[13]。一國立法機關尚且不能避免規則的缺失，多方妥協下形成的、體系龐雜的國際組織規則，它的留待填補更是情有可原，問題在于填補規則應有的限度。

（一）世貿組織上訴機構填補規則的司法能動

對于世貿組織司法機構而言，“專家組應處理爭端各方引用的任何適用協定的有關規定”世貿組織法律文件《關于爭端解決規則與程序的諒解》（Dispute Settlement Understanding，以下簡稱《諒解》）第7條第2款的規定。（參見：楊國華，李詠箑.WTO爭端解決程序詳解[M].北京：中國方正出版社，2004：297-326.），表明其不能拒絕司法。因此，一旦接受管轄，“遇到規則缺失”的情況，專家組和上訴機構似乎是“不得不創設新規則，從事造法活動”的[14]。

然而，在一些案件中，司法機構對世貿組織協定的空白進行了“造法”，“盡管存在這些空白的原因是成員方對如何填補空白有巨大分歧”[14]105，這又該如何看待？

在“空白填補”（Gap Filling）的過程中，不得不兼顧的是“司法立法”中的“機構平衡”（Institutional Balance）。正如一國體系內的“分權制衡”一樣，在世貿組織的運作中，司法機構與立法機構的權力分配與內在制衡也有其意義。

從架構上來看，部長會議是世貿組織內有權對其協定、協議作出修改和權威性解釋的決策機構[15]，在其閉會期間，由其下設的總理事會行使職權。部長會議和總理事會由所有成員方代表組成，所以，通過它們制定規則才具有“民主性”，否則就會出現“民主赤字”（Democratic Deficit）。

應注意的是，盡管學界已開始接受乃至慣用一些與“憲政”相關的詞匯，如分權、制衡、民主，但這也只是形式上的借喻，而悖論正在于，有“過多的憲法理論卻看不見憲法秩序”[3]144。

（二）歐洲法院填補規則的司法能動

在歐洲法院的實踐中，為彌補歐共體二級立法（Secondary Legislation）的不足，也存在填補規則的司法能動。典型的表現是，在“相對簡單籠統的成文規范”的基礎上，補充了清晰的細節規定。舉例來說，競爭法中不少概念的含義就是由歐洲法院的一系列判例下的定義。具體如“各成員國之間的貿易”、“國營企業”、“共同市場內部競爭”、“優勢地位”，等等。（參見：王千華.論歐洲法院的司法能動性[M].北京：北京大學出版社，2005：23.）

嚴格說來，它們還說不上是“判例法”。美國著名法學家杰克遜（J. H. Jackson）教授指出：經過考察，很顯然，這既不是英國，也不是其它普通法國家，或者美國及其最高法院操作意義上的“遵循先例”（Stare Decisis）。也曾有檢察長在對歐洲法院的陳述中提議“遵循先例”，但法院表示“重新考慮”先前的判決是有必要的[16]。因此，歐洲法院所填補的規則不具有普遍性，只是針對個案適用。盡管如此，還是有學者認為，在歐共體的發展史上，特別是其前30年，歐洲法院的“案例法”仍是對歐洲一體化最重要的貢獻[17]。

不過，對歐洲法院的這種褒獎之聲，或者，至少也是功大于過的評論，隨著歐盟“激進的”憲政進程正在發生變化。有人在反思：“法律和歐洲法院的作用被夸大了”，“歐洲憲政主義”恰恰是“沒有經過批評就被融入了法律原理之中”[18]，還有學者發出了“司法憲法化的終結”[19]的疑問。

事實上，歐洲法院之所以如此受到關注，原因之一是被視為防止部長理事會和歐盟委員會擁有過多權力的“防護墻”，因為部長理事會在執行共同體的職責時成為主要的立法者，但并不直接對議會或成員國行政部門的授權負責，這也可以說是為了不造成“民主赤字”而采取的“權宜之計”[18]207。

在這方面，歐洲法院所走的路，與世貿組織剛好是逆行線。在后者的實踐中，由于司法能動在一些案例中的過度發揮，世貿組織“立法機構”（即政治決策機構）的應有權威已經受到“民主赤字”的威脅。某些發達國家頻頻將涉及空白規則的案件訴諸爭端解決機構，就是在繞開規則制定中應遵循的民主談判途徑。在這種情況下，提所謂的“司法憲法化”，恐怕只會有害無益。

三、 引入規則的司法能動之比較英國著名法官丹寧勛爵（Lord Denning）曾形象地比喻道：“一個法官絕對不可以改變法律編織物的編織材料，但是他可以，也應該把‘皺褶’熨平。”[20]如果說澄清規則是把“皺褶”熨平，填補規則就像是在給其間的縫隙打上補丁，而引入（Incorporate）規則更像在它的邊緣加布補強。相比于填補規則，引入規則的司法能動更加飽含爭議。

（一）世貿組織上訴機構引入規則的司法能動

世貿組織管轄范圍向非貿易領域的擴展，成為其近年來發展的一大熱點。這不僅包括“與貿易有關的”（Trade-Related）議題被納入世貿組織的談判進程并取得成果，而且還體現在爭端解決過程中，即上訴機構裁決對“非貿易價值”的引入。

從新近的案例來看，專家組被認為“通常有權審查當事方參加有關人權條約的情況”[21]，將人權價值納入了世貿組織的考量范圍；上訴機構對“美國蝦—海龜案”的裁決Report of the Appellate Body，United States - Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products，WT/DS58/AB/R，12 October 1998，para.129.，引入了國際社會對環境保護的價值觀[22]。其他非貿易的投資、勞工等“成員方多年來未能達成的”[23]議題也被提及，似乎已將上訴機構的“司法能動”發揮到了極致。

然而，考慮到“非貿易價值”的特殊性，尤其是對它們達成共識的艱難度，這種引入規則的司法能動也就難能自圓了。事實上，這些規則的引入，常常滿足了發達國家成員方的“單邊主義”訴求，卻以發展中國家成員方遭受“極大損害”為代價。基于此，有學者分析認為，“WTO中的司法能動主義觸發了基本道德問題”，“會給發展中國家帶來額外的經濟負擔”。（參見：程紅星.WTO司法哲學的能動主義之維[M].北京：北京大學出版社，2006：211-212.）

甚至可以說，“與貿易有關的”這個定語，更像是發達國家為“把不相關的問題納入到多邊貿易談判中而采取的障眼法”[24]，似乎“把字頭縮略詞‘TR’的意義看作不是同貿易‘有關的’而是‘無關的’才合乎實際”。參見：Jagdish Bhagwati.The World Trade System at Risk[M].Prentice Hall：Harvester Wheatsheaf Publishers，1991：71-72；張向晨.發展中國家與WTO的政治經濟關系[M].北京：法律出版社，2000：150-151.因此，引入規則的司法能動，更明顯地與爭端解決“不能增加或減少適用協定所規定的權利和義務”參見：《諒解》第3條第2款。的要求相抵觸，對各成員方權利、義務平衡造成威脅，應當予以重視。

（二）歐洲法院引入規則的司法能動

歐洲法院能動司法所引入的規則，最突出的是歐共體法對個人的“直接效力原則”和對成員國國內法的“優先效力原則”，它們也是為“司法憲法化”理論所稱道的典型例證[5]41。盡管在基礎條約中都沒有規定，但借助于歐洲法院的能動推理26/62，N.V.Algemene Transport-En Expeditie Onderneming van Gend Loos c.Administration，1963 ECR 1.See also，Costa v.ENEL，case 6/64，1964 ECR 585.，這兩個原則得以發展，并構成歐共體法的支柱。

事實上，這兩個原則在成員國雖“走走停停、走兩步退一步”，終于還是被“接受”的過程[18]194，也是相當不可思議的。以上提過的丹寧勛爵，就有一些曾經被英國上議院否定的判決被歐洲法院確認，成為了英國法院新的“判例”和判案原則[20]8。對于歐洲法院對舊案的大膽修改和創新，成員國法院是以怎樣的態度去看待并采納的，難以想見。

有學者指出了對歐洲法院的認識長期存在的“一邊倒”現象，也就是“非批判性”的傾向[18]206。這種對司法能動的極大“忍受”乃至“贊揚”，很可能與“歐洲一體化”、“聯邦主義”在歐洲所形成的“向心力”有關。反觀世貿組織，正是由于不存在（也不可能產生）這種“向心力”，所以，并不具備復制所謂“司法憲法化”歐洲模式的可行性。

此外，許多情況在發生變化，從時間的緯度上說，對比歐洲法院從20世紀60年代到90年代以后的實踐，也可以看到它在司法判決中的漸趨“謹慎”。客觀地說，一些尖銳的批評也該予以考慮，比如，美國學者夏皮羅（M. Shapiro）曾指出：對歐洲法院的研究往往將歐洲法院描述成了“正確理性和憲法信仰的代言人”，將案例法描述成了“對憲法文本確切含義的必然解釋”[25]，是否果真如此？

不論如何，對于世貿組織而言，采納一種“曇花一現”并被絕對化了的“司法憲法化”理論，既缺乏必要性，又相當危險。面對引入規則的司法能動，上訴機構不得不“慎之又慎”，以保證世貿組織成員決策的“民主性”，兼顧其權利與義務的平衡，否則，若出現“司法越權”、偏袒“單邊主義”利益的作法，將有可能造成“經過多輪談判達成的貿易自由化成果毀于一旦”[26]的嚴重后果。

四、結語有關世貿組織的所謂“憲政”問題，早在其于1969年出版的作品中，杰克遜教授就曾試圖描繪這一國際組織的憲政架構藍圖[27]。然而，西雅圖會議的失敗，似乎預示了理想與現實的差距。當某些學者受到歐洲法院司法能動成就的啟發，開始尋求世貿組織上訴機構的“司法憲法化”時，我們應該做的，不是“不假思索”地給予溢美之詞，而更應對其所折射的現實、實現的可行性進行反思。

比較上訴機構的司法能動與歐洲法院的實踐，可以發現，兩者之間有本質的不同。應運而生于“歐洲一體化”進程，并承載“聯邦主義”理想的歐洲法院，其能動性的發揮有顯著的特殊性。上訴機構的情況，從形式到內容均與其截然迥異，不得不區別對待、具體分析。

截至目前，上訴機構對世貿組織的“憲法化”或“憲政”問題，還沒有正式表態，其態度謹慎。不過，其司法能動性的發揮，已經招致了有關“機構平衡”、“民主缺失”等各種爭議。站在建立國際經濟新秩序的立場上，我國學者對世貿組織“憲法秩序論”也表示了批評，擔憂其“在實踐上成為助強侵弱的新借口和助紂為虐的新工具”[28]。

關于所謂“司法憲法化”問題，可能在未來很長時間內難下定論。作為世界上最具活力的國際組織，世貿組織及作為其“核心”與“最獨特貢獻”的司法機制將如何發展，姑且拭目以待。

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