中國繼承法修改熱點難點問題研討會綜述

中圖分類號：DF524文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.05.19

2012年6月16日至17日，“中國繼承法修改熱點難點問題研討會”在山城重慶隆重召開。本次會議由中國婚姻家庭法學研究會與西南政法大學共同主辦，由西南政法大學民商法學院和外國家庭法及婦女理論研究中心聯合承辦。出席此次研討會的代表有來自全國人大法工委民法室的領導、高等院校的專家學者，人民法院的法官、公證機關的公證員以及律師等法律實務部門代表以及西南政法大學的教師代表，共計60余人。會議共收到參會論文31篇，文章主題圍繞修訂我國《繼承法》的熱點難點問題進行研究，期望對修改、完善我國《繼承法》有所裨益。

會議研討的主要問題分為五個專題：遺囑繼承、法定繼承、公證遺囑及遺囑執行人、遺產范圍、遺產管理及遺產債權人利益保護、遺產債務清償順序以及其他問題。在會議研討發言的過程中，與會代表暢所欲言，充分發表各自不同的觀點，拓展了大家的視野，啟迪了大家的思維，大家的建言獻策，提出各種立法建議，為立法機關提供參考。現根據本次會議的主旨發言及專題討論的匯報情況，將與會代表對我國《繼承法》修改的主要學術觀點綜述如下：

一、特留份制度的建立關于特留份制度的增設，多數學者持贊同意見，認為特留份制度基于親情倫理及傳統習俗，遵循養老育幼功能，繼承的目的是重家庭、輕個人，建議改我國現行的必繼份制度為特留份制度，以改變各地司法執法不一致的狀態。但是，對此也有學者持不同觀點，認為以特留份制度來限制遺囑自由，并不能解決目前存在的有些人“包二奶”問題。同時，現在設立特留份制度，以此來限制遺囑人處分其個人財產的意志自由，在現實生活中是否具有可行性？也有人認為，如被繼承人將遺產全部遺贈給國家、慈善機構，其他需要幫助的人等，這種情形下，如果采用特留份來限制其個人財產處分權，可能會受到質疑。

二、遺囑的效力關于遺囑的形式要件：針對打印遺囑，被繼承人沒有簽名，但是按了手印的，或者對于遺囑訂立的日期只明確了年月而沒有日的，如果按照法律來講在形式上是不符合規定的。針對該打印遺囑是否有效的問題，多數學者贊同打印遺囑有效，但需要具備遺囑的有效要件。針對遺囑的形式，有認為在現行法律規定的五種遺囑形式以外，應該再設立一種“兜底條款”的規定，凡是遺囑人立遺囑時有行為能力，能夠反映遺囑人真實的意思表示的，都應該承認是遺囑。但也有學者認為，遺囑作為一種要式行為，應當具有法定的形式，故設立“兜底條款”的問題還需要進一步研究，至少從國外的立法例來看，還沒有對遺囑采取“兜底條款”的規定方式，因為它是一種要式法律行為，必須具有法定的形式。還有學者建議增加密封遺囑，希望立法對慈善公益事業予以鼓勵。

三、法定繼承人的范圍和順序西南政法大學學報陳葦，曹賢余：中國繼承法修改熱點難點問題研討會綜述關于法定繼承人的范圍，對擴大法定繼承人范圍至侄子女、外甥子女，與會代表中多數人持肯定的態度。針對法定繼承人的順序，主要有三種意見：第一種意見主張將父母作為第二順序的繼承人，被置于子女及其晚輩直系血親之后，這是多數專家學者的主張。因為，父母的贍養問題，可以通過子女對父母的贍養義務予以解決，而不是通過與子女同時參加法定繼承來解決。第二種意見認為應該在現有一、二順序之下，將配偶從現有的第一順序中拿出，作為無固定繼承順序的法定繼承人，這樣可平衡配偶與其血親繼承人之間的繼承利益，也符合民間繼承中的多數人的意愿，可兼顧被繼承人生存配偶與其血親親屬的權益。第三種意見贊同現有的繼承順序，認為父母與子女應同在第一順序，如果改變繼承順序，可能會影響父母對子女的撫養，父母因撫養子女而獲得繼承權，這符合權利義務相一致的基本法理。

四、代位繼承關于代位繼承的根據，是采取固有權說或代表權說？多數學者主張采取固有權說，認為代位繼承是繼承人固有的權利。也有學者認為，應當采取代表權說，即依我國現行《繼承法》的規定，代位必須有位才可以代，如果繼承人喪失了繼承權就沒有位可代。還有學者認為，在一般情況下可以采取代表說，那么在主動放棄或者是被剝奪或喪失法定繼承權的情況下，可以基于他們之間的這種血緣關系或親情關系，而賦予孫女和外孫子女一定遺產請求權或者給予他們一定份額的遺產，來保障遺產功能的發揮。

關于針對代位繼承人的范圍，多數學者贊同擴大代位繼承中被代位人之范圍。因大多數國家立法中，被代位人之范圍不限于被繼承人之子女，可以擴大到兄弟姐妹的子女，這符合我國民間繼承習慣以及現行獨生子女政策之客觀現實的要求。如果獨生子女發生意外將導致無人繼承情況的發生，這有悖于被繼承人的意志。

五、繼承遺產的范圍關于遺產范圍的立法模式，主要有三種立法模式：一是概括式，二是列舉加概括式，三是概括加排除式。這三種立法模式各有優缺點，三種方式都有學者贊同，分歧較大。對于我國遺產范圍的立法模式，主張采取“概括式”的學者認為，現實生活當中，特別是在我們這樣一個社會大變革的時代，有很多財產的種類在立法中難以逐一列舉，故宜采用概括式的立法模式。主張對遺產范圍采取“列舉加概括式”的學者認為，因為《繼承法》是給老百姓看的，寫得比較清楚明白是比較合適的；主張采取“概括加排除式”的學者認為，完全采取正面的概括還不夠全面，而采取正面的列舉則無法窮盡，應當把那些還沒有歸納進來的財產種類用反面排除的方式加以規定，這樣“概括加排除式”的立法可能有利于現實操作。還有學者認為，關于各種物權、債權、知識產權等各種財產的種類，我國已有物權法、合同法、知識產權法以及其它相關的民事法律加以規定，繼承法對于遺產范圍的界定應該充分注意到與物權法、債權法、知識產權法、侵權法乃至與人身權制度的相銜接。

關于遺產的內涵，有的學者主張既包括積極財產也包括債務，也有學者認為，只有在遺產與繼承客體等同情況下，才能把債務包括進去，否則的話，包括債務是不合適的。

關于遺產是否應具有“合法性”，學者們有不同的觀點。與會代表中不少學者對遺產范圍的“合法性”規定提出質疑，認為對遺產的范圍不作“合法性”限定更具有合理性。由于繼承人是繼承被繼承人的法律地位（包括訴訟地位），即使繼承人繼承的是非法財產，也不會因此而使非法財產合法化。因為，如果繼承人繼承的遺產屬于“非法財產”，則該歸還的財產，還得依法歸給還原權利人。所以，死者遺留的財產之來源是否“合法”？這個問題不應由繼承法來完成，繼承法應只處理當一個人死亡時所留的財產問題，其他的問題應當由現行其他相關法律來調整。然而，也有學者認為，遺產應該是合法財產，繼承為法定取得財產的方式，通過繼承方式取得的財產可能會使原來的非法財產合法化，那么取得的非法財產一旦被繼承將很難追回。

關于經濟適用房、限價商品房、廉租房、公租房，宅基地適用權、網絡財產等能不能作為遺產繼承？有的學者認為經濟適用房、限價商品房、廉租房、公租房不應當作為遺產，因為這些東西政策性特別強，過一段時間它就會變。對于農村的土地使用權、宅基地使用權，只要它具有財產性，那么就應該可以作為財產來繼承，但要把其中的不能分割的部分列出來。也有學者認為，我國至今還沒有遺產登記制度，這是造成遺產范圍不確定或者說難以確定的根本原因。

此外，有學者建議將夫妻關系存續期間，一方接受繼承和贈與的財產直接規定為個人財產；這些學者認為，《婚姻法》第17條第4項規定違背了繼承權的本質；從被繼承人的角度考慮，希望將自己的財產留給自己的子女，這是人類最樸素的情感。也有學者認為上述建議是把夫妻的法定財產制以婚后勞動所得制代替婚后所得共同制，認為其得出該論斷的論據不夠充分，還有待論證。

六、遺產管理人制度關于是否設立遺產管理人制度，有不同的見解。有學者認為不一定非要強制設立一個遺產管理人，作為繼承人他自己把遺產分割了或者怎么處理了都可以。也有學者認為設立遺產管理人很有必要。如果沒有繼承人，那這個遺產到底應該由誰管理需要明確。也有學者認為，遺產管理，在我們國家直接繼承之下，不是一個必要的制度，但是法律可以做這個規定，繼承人感覺有必要的時候選擇適用。還有學者認為，我國目前對于遺產的債務采用的是有限清償責任，繼承人是在遺產的實際價值內承擔清償責任，但是，應當以什么制度來保障繼承人是在遺產實際價值范圍內清償的呢？設立遺產管理制度就是對這個立法漏洞的填補。如果我們在今后的繼承法確立了有限清償責任制度與無限清償責任制度兩者并行的“雙軌制”，就可對遺產管理人制度選擇適用。并建議由村委會、居委會干部或者當事人所在單位等有關機構的具有一定權威的這種人士來擔當見證人，監督制定忠實的遺產清冊，這樣從制作遺產清冊的程序上方便我國的民眾。也有學者建議破產管理人制度可以被引用制定到遺產管理人制度中，可以作一些立法上的借鑒。

關于遺產管理人制度的具體內容，應當包括遺產管理人的選任；遺產管理人的資格、職責和終結問題等，對此多數學者都持一致意見。

七、遺囑執行人制度關于遺囑執行人制度，多數學者建議對遺囑執行人的法律地位和資格，遺囑執行人的選任或者指定，遺囑執行人的權利與職責，遺囑執行人的承認與撤銷以及遺囑執行人的報酬相關等等具體問題做出具體規定。對遺囑執行人的報酬問題，有學者認為可參考無因管理制度，也有學者認為無因管理制度中，管理人一般是不能要求報酬的但可以要求本人因管理事務而支出的合理費用，但是遺囑執行人在國外制度中有獲取報酬的權利。關于其獲取報酬的理由，有學者認為遺囑執行是系統性的工作，需較長期時間的付出勞動，對于其勞動應該賦予尊重和適當的回報。并且，有學者建議將遺囑執行人與遺產管理人在一個制度里合并起來規定，遺囑執行人與遺產管理人雖然有差異，但是其管理功能以及權利義務上是不沖突的，所以采用一個制度將其合并規定為好，否則會浪費法律資源。

此外，還有學者認為，如遺產管理人、遺囑執行人、持有人等等在現代理念中無非是兩種，一種是家族的自決權或者自治權。只要家族中有人，就是家族的自治權；另一種是如果家族里已沒有人或者出現重大糾紛需要社會力量的干預，此時才出現社會化功能的一種管理。如在我國南宋時期，按照宋代的“戶絕法”，戶絕法主要解決的問題是如古時阿拉伯人在開封做生意，人死了，財產怎么辦？按照當時物權法的規定，行會的首領首先有責任將其財產全部登記造冊，然后妥善保管，并交官府備案，官府授權其將此財產管理好。在其遺產范圍內，將其所欠債款以及國家的稅款進行支付，支付后要確保其遺產的增值，并對其進行經營。行會首領有義務對其同族或者同種的人傳遞消息，每年的收入全部進入官府的官庫，其時效期間有30年，可見對于遺產的保管、經營、增值與責任分配在我國南宋時期已經規定得很詳細。南宋時期的關于繼承的相關規定從理念到制度都在一定程度上值得現代立法借鑒。

八、公證遺囑的效力關于公證遺囑的效力，在研討中學者之間觀點形成強烈的交鋒。有部分學者贊同公證遺囑具備效力優先性。從公證的嚴格程度、公示性、公證對于司法訴訟的前置性以及預防功能、節約訴訟成本的角度，建議對公證遺囑的效力優先性予以肯定，并且應當繼續在《繼承法》相關法條中明確的規定。

有部分人卻認為，公證遺囑在適用效力位階上的優先性，有可能使遺囑人最終的意愿不能夠實現，導致遺囑人以遺囑處分自由財產及其他事務的能力并沒有受到法律的保障，這既不符合遺囑自由之立法原則，也有悖法律的效率價值。對于遺囑的內容之真實性而言，公證只是一種證明的形式，且其不能代表其它證明的形式。例如，對于代書遺囑，需要兩個證明人在場，這也是遺囑的真實性證明的一種法定的形式。并且，如果當事人對于公證遺囑的真實性發生爭議起訴到法院的，人民法院在審理中仍然會像對于普通遺囑的真實進行審查一樣，對于公證遺囑的真實性依法進行審查。因為，公證所帶來的公信力只是一個推定，是可以反駁的推定。值得注意的是，公證處的同志贊同第一種的觀點居多，學者贊同第二種觀點的居多，而在法官中卻對前述兩種觀點都有人贊同。這是繼承法修改中一個值得注意的問題。

九、被繼承人的債務清償有學者認為，以債權糾紛提起的訴訟。債務人已經死亡，債權人向法院提起訴訟，被告是債務人的繼承人，法院不是以繼承案來立案，而是立為債權債務糾紛。這類案子不是個別現象，不在少數。市場交易財產關系復雜化之后，被繼承人死亡后，不會像以前那樣，那么單純地留下一些他實際控制、占有的財產，實際上他處于非常多的、沒有了結的各種各樣的法律關系中。比如，他本身是個市場交易主體，與其他人有很多合同，在合同中他既享有債權，同時也負擔有債務。在履行合同中去世，他留下的不是單純、傳統意義上的那筆錢或者積極的遺產，也就是說他遺留的債權債務關系非常復雜。在此情況下，繼承法現在已經到了應當承擔維護市場交易安全使命的時候，應當特別關注繼承法的這個功能。也有學者認為關于被繼承人債務清償問題與遺產管理制度息息相關，在司法實踐中經常遇到被繼承人的債權人起訴繼承人要求繼承人在遺產范圍內履行債務的這一類案件，被繼承人的遺產清理和遺產管理制度的建立是維護第三人利益和保障市場交易安全的需要。

十、遺產債務的清償順序關于遺產債務的清償順序，有學者建議從九個方面進行考量。國家稅款與公民普通債務基于平等原則，原則上應該處于同一個順序；勞動工資之債與受扶養之債，基于被繼承人家庭成員的受扶養權和職工親屬的受扶養權，應該平等保護的理念，建議處于同一順序；至于酌給之債即維持生存的和必遺份之債處于同一順序；遺贈扶養協議之債與對被繼承人盡義務較多的酌給之債因為前者有對價，即約定的扶養協議是有法律效力的應當優先，而酌給之債是基于道義上的扶養，對被扶養人盡扶養義務較多的，應當次于遺贈扶養協議之債；特留份之債與遺贈之債，特留份制度是對遺囑自由的限制，而遺贈是行使遺囑自由的表現，故特留份之債應當優先于遺贈之債；總的清償順序如下：第一，從法的價值取向上來考量應當彰顯公平價值與效益價值，因此繼承費用作為共益費用應當大家來共同承擔，最優先清償。第二，為了追求實質公平，保護弱者受扶養之債應當其次，處于第二個順序。第三，為了維護交易安全，有優先權的擔保之債應當優先，國家稅款與擔保之債的清償要注意發生時間，借鑒《稅收征收管理法》依時間的先后來定。第四，適當限制遺囑自由的法的價值取向，所以特留份之債優先，而遺贈置后。另有學者對上述國家稅款、普通債務以及擔保權之外的債提出了清償順序的建議，同一清償順序的債務清償原則上按比例清償，發生時間順序為例外。也有人對此例外持有異議，因為在實踐中債權發生時間多不同，會不會導致例外成為原則，原則成為例外。還有學者對此上述建議表示贊同，但認為在繼承法中要清晰地規定遺產債務清償順序比較費事，應將類似個人破產需要確定債務清償順序的事務規定在《民事訴訟法》中，在繼承法中只規定必留份，這樣既簡單明了，又不會與其他的法律發生沖突。

十一、遺產歸扣制度關于遺產歸扣制度，有學者認為對于設立遺產歸扣制度，在社會現實生活中民眾有此需要，認為特殊贈與應該有嚴格的限制，不宜擴大。如過高的教育費用、對未成年人的特殊贈與不屬于歸扣財產的范圍。也有學者表示雖然對設立遺產歸扣制度表示贊同，但如對其作為一個確定遺產范圍的規定則顯得復雜，建議繼承人中有的在父母生前已經預付部分財產的，將此作為遺產分割時獲得數額多少的一個考量因素。

十二、從公證實務看繼承法的修改關于公證費用與訴訟費用，對于繼承是否必須經過公證，有學者通過公證費用與訴訟費用的高低進行比較，認為對繼承采取公證文書為好，這可以減少繼承訴訟糾紛。但對于沒有發生繼承糾紛的，是否必須經公證機關發放公證文書有爭議。有學者認為，這樣有可能造成當事人沒有選擇的余地，難免壟斷之嫌，在此情況下也不存在費用成本的比較問題。也有學者認為，繼承不僅是實體問題，還是繼承程序問題；國外不管是法院還是公證機構出具的都是繼承證書，從這些制度可以理解到為什么“沒有糾紛的繼承也要辦理公證”。