證明，當真沒有標準嗎？

摘要：證明標準本身的存在是一種客觀事實。在具體分類中，標準一方面可能因主體不同而發生變化，同時社會的發展也會影響證明標準，但這些反映在證明標準具體內容上的不確定并不能否定標準的存在價值，反而更加證明其存在的客觀性。證明標準的構建并非在于明確的可操作性，而是在宏觀上和理論上建立一種在訴訟中認定事實的理性主義，其實際意義在于給法官提供這樣的底氣和自信，那就是特定類型的裁判應該堅持對應的主觀確信程度。

關鍵詞：證明標準；概念界定；邏輯論證；存在價值

中圖分類號：DF72文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.05.10

一、問題的提出在2003年第4期《法學研究》中，張衛平教授的《證明標準建構的烏托邦》是對根深蒂固的法學概念的沖擊，筆者讀后，在對整篇文章的理論深度和精湛表述贊嘆的同時也不禁反問自己該站在哪一邊，是贊同還是反對？這是個問題。

證明標準是證據法學的一個核心問題，其與證明責任、證明對象、證據規則等證據問題緊密聯系在一起。學術上對證明標準的這場大討論中，可謂“百花齊放、百家爭鳴”。筆者在中國期刊網上以“證明標準”為題名模糊檢索，僅僅1999-2012年發表的論文就多達627篇，近期關于證明標準的論著也日益增多。關于證明標準的著作頗多，如：李玉華，等.訴訟證明標準研究[M].北京：中國政法大學出版社，2010；劉金友.證明標準研究[M].北京：中國政法大學出版社，2009.筆者起初贊同張教授的傾向受到初步的動搖，這種動搖僅僅來源于對既有研究的梳理——為何學者們還是對證明標準如此熱衷，如果它是烏托邦的話！這樣的困惑讓筆者再一次細讀了張教授的文章，似乎有些觀點筆者是有保留意見的，似乎有些論據是存在漏洞的，似乎有些語義上的解釋是不符邏輯的，筆者忍不住想寫一些文字與張衛平教授商榷。不過，筆者的商榷只是以張衛平教授發表于《法學研究》中的《證明標準建構的烏托邦》的具體文字為對象，筆者的智識可能無法過多透視文字背后的深層內涵，另外由于筆者自身的學識淺薄，也許有誤解張教授的思想的地方。

二、概念界定證明標準概念，其全稱實際上應該是司法證明標準，這樣的省略只是約定俗成的訴訟法學中的特指，而將其補全則是展開討論前必要的共同話語平臺的構建，再回看證明標準，筆者認為首先應從其幾個組成部分和相關概念進行辨析闡述。

（一）“證明”、“司法證明”、“標準”和“證明標準”的基本界定

根據《現代漢語詞典》中的解釋，證明是指“用可靠的材料來表明或斷定人或事物的真實性”[1]。也就是說，證明就是用證據來明確或說明，它是人們在社會生活和科學研究領域內廣泛使用的一個概念。

司法證明就是司法人員或司法活動的參與者用證據說明或表明案件事實存在與否的活動。其包含兩層含義，其一是提出事實主張的當事人、律師、檢察官等用證據向法官說明或表明案件事實存在與否的活動；其二是司法人員運用證據查明和認定案件事實的認識活動。狹義的司法證明，僅指前一種含義上的證明[2]，司法證明的目的是說服裁判者。

“標準”一詞在《漢語大詞典》的解釋是“衡量事物的依據或準則”[3] ，按照《現代漢語詞典》的解釋，具有兩種含義：一是指衡量事物的準則；二是指本身合乎準則，可供同類事物比較和核對的事物[1]70。

什么是證明標準呢？它是指承擔證明責任的人提供證據對案件事實加以證明所要達到的程度[4] 。西方主要法治國家一般都根據案件性質的不同設置了不同的證明標準。就理論而言，一般有蓋然性占優勢標準、高度蓋然性標準和排除合理懷疑程度標準等幾種主張。

西南政法大學學報陸嬿池：證明，當真沒有標準嗎？——也談證明標準兼與張衛平老師商榷（二）詞語之間的邏輯性

概念的限制可以由屬概念過渡到種概念，即通過增加概念的內涵而縮小概念外延的邏輯方法，此種方法只能在具有屬種關系的概念間進行。那么推及到“證明標準”，究竟應該從“標準”推出“證明標準”，還是從“證明”到“證明標準”呢？前者需要考慮的問題是領域的變化是否會導致整個詞語性質的變化，會不會發生原來認為可以放之四海而皆準的真理突現它的例外領域，擬反問的是：司法中的證明與普通意義上的證明相比是否有特殊之處？“證明標準”是否是對“標準”的例外闡述？組合的詞語或許不能簡單地用“1+1=2”的簡單邏輯來推導。

實際上，概念同語詞不是一一對應的，并非某個概念只能由某個詞語來表達，某個語詞也不一定只能表達某個概念，“多詞同義”或“一詞多義”也很常見，張教授在文中由標準的具體性要求推導出證明標準必須具有可操作性，顯然是將“證明標準”和“標準”看成真包含關系，前者只是后者的一個種概念。然而是這樣嗎？很多時候在原詞語上添加個別字詞往往會使本身的意義發生巨大的改變。

證明標準中的“標準”因為在司法證明這樣的大環境中已然變得和普遍意義上的“標準”不同，那么用普通意義上的“標準”客觀化、具體化來要求司法證明標準，其本身的邏輯就有待商榷，因為A和B已為不同的事物，那么B事物不具備A事物的特有屬性就變得正常且無可厚非。將證明標準的限定等同于對于普遍意義上的“標準”的限定，有偷換概念、違反同一律的邏輯錯誤之嫌。

三、邏輯論證在論證證明標準過程中，張教授試圖先退一步講，即認為如果存在證明標準，那么它必須具備現實性和可操作性，那么基于此要么引入概率理論，要么引入百分比的理論來使證明標準得到計量，而司法證明中的證明標準本身帶有主觀性，最終落實在法官的心證上，那么構建一種類似于機械的證明標準當然是不可能的，由此得出了“烏托邦”的結論。張教授整篇文章的結構很清晰，從問題的提出、接著反思民事訴訟中的所謂“證明標準”、進而論證證明度的標準化之不可能、最后在結語部分提出自己的建議方案。筆者也擬從這幾個部分逐一提出自己的疑惑。

張教授在文章談到我國訴訟法中規定的“事實清楚，證據確實充分”的標準時指出，“其實這與其說是證明標準，還不如說是法院認定事實、作出裁判的標準。這種認定并沒有從當事人證明的角度去考慮，而是從法院認定事實的角度去考慮，如果要說這是關于證明標準的界定，也不過是一種迂回和間接的界定。”[5]

從張教授的文字出發，筆者以為張教授并沒有否認“事實清楚，證據確實充分”作為標準，只是更多地認為這個對象是法院而非當事人，但非當事人的認定標準并不能排除證明標準存在的結論。一方面，這種從對象出發的證明標準和整個訴訟模式相關，受職權主義的影響，我國在法律規定和證據理論上都不可避免地帶有職權主義的色彩，強調法官在整個訴訟中的地位。當前我國的訴訟制度在向當事人主義轉變，這種轉變也使得抗辯雙方成為訴訟的主體，法官是中立者，證明責任是由原被告雙方來承擔。訴訟模式的轉變帶來訴訟法學上不斷呼吁訴權和審判權之間的互動，但是研究方向的側重和轉變并不能否認證明標準的存在；另一方面，筆者認為證明標準本來就有不同的主體——法官、當事人和一般公眾。當事人在內心確實有一個標準，否則當事人不會就事實認定問題和法官發生不同的看法而提起上訴或者申請再審。因此不管如何強調當事人的地位，當事人的證明最終將轉化為法官的對案件事實的認定，那么法官認定事實的標準與當事人的證明就存在著相通之處。因此，法院的證明標準不被認為是證明標準也就說不通了。

張教授在文章第二部分還介紹了各國的法律或法學界關于證明標準的主要觀點，比如客觀真實說、蓋然性說、排除合理懷疑的證明標準、證據優勢標準、高度蓋然性標準等，而這些明顯都不符合張教授提出的標準的“標準”，如此的證明標準不僅使得各國學者關于司法證明標準的論述都沒有了意義，而且也使其第二部分的論述變得有些空泛了。張教授或許自己也意識到這樣一個問題，在文章的后面幾個部分，張教授開始運用“證明度”，以此來代替空想的“證明標準”，但僅僅概念上的替換只能更加證明原有的證明標準有其存在的價值。并且作為概念，在筆者看來其本身就有著自身的價值。不使用實際的概念就不能適當地描述受人力制約的事實，不同類型的理性關系必須用“純粹的”形式表現[6] 。韋伯為了更好地對觀察和分析的某種具體社會現象整理、歸類、比較，達到促進人類思維和利于后人查詢、研究的目的，于是創造了一整套他稱之為“理想類型”的概念體系來闡述某種社會現象。所以概念本身從其誕生就有著自己的地位和作用。

在文章第三部分張教授針對證明度的標準化之不可能解釋說，“將‘高度蓋然性’作為一種‘度量’尺度，無論如何都可能是一種抽象的概念，而無法作為一種具體的尺度。而如果標準不是具體的，也就無法使該度量規范具有可操作性。”[5]64而所謂標準，“必須具有統一性、外在性、可識別性。要求標準具有可識別性，就要求作為標準的尺度必須具體的、明確的。”[5]64他還認為，“作為證明的標準只能是能夠具體衡量個案證明度的準則。如果我們只是在抽象意義上談證明標準就喪失了作為個案適用的意義，抽象意義上的標準不過是一種指導性和導向性的路標，如同強調在審理案件中要實事求是、公平誠信地認定案件事實一樣，僅僅是一種道德的、自律性要求。”[5]66

讀完張教授的論述，筆者有這樣的疑惑：到底哪些標準會符合其所認定的標準？或許是這些帶有數字化的認定才可以為“標準”，比如，水溫達到100°C是沸騰的標準，如此看來，標準一詞顯得過分的狹窄，甚至讓我們懷疑“實踐是檢驗真理的唯一標準”這句話的‘標準’是否有用錯的嫌疑，因為實踐也只是一個抽象概念，無法具體衡量。其實這是社會科學本身的特殊性，與自然科學相比起來，它是一門無法精確的科學。甚至于最具代表性的自然科學——物理，也因量子力學的誕生將世間的物變得不那么確定，似乎也有飄忽不定的一面。

其次，筆者認為在類比過程中，要確定類比的事物之間的相似性。然而在張教授的文章中，其將“證明標準”同“實事求是、公平誠信地認定案件事實”的性質上畫上了等號，這讓筆者懷疑類比的正確性，后者更多的是強調司法活動的原則，而在證明標準中有其下展的概念，比如“高度蓋然性”使得“標準”不再停留在原則之上。

再次，反觀張教授在其文章中提出了一個界定標準的“標準”，即標準必須是具體的、明確的，必須具有操作性。如此苛刻的證明標準的界定使得其變成烏托邦。但是，如果反問一句，什么是具體的、明確的？何為可操作性？這些能用具體的數字來衡量嗎？恐怕也不行。這樣一來，張教授自己的界定標準的“標準”本身也不該稱之為“標準”了。

最后，筆者認為由概念的不確定并不能說明證明標準就是烏托邦。類似的例子比如奧古斯丁的時間觀念的某段名言——“什么是時間？沒有人問我，我是知道的；如果我希望向問我的人釋明它，那我就不知道了。”即使是精煉的法律人亦是處于這樣的情況中，即雖然他們知道法律，但是他們感受到，有許多關于法律的東西和法律與其他事物的關系式他們無法釋明和為全然理解的[7] 。所以說在概念界定不確定的情況下，其概念本身還是可能存在，并且有其存在的必要性。

在論證“證明度的標準化之不可能”的過程中，張教授認為學者企圖用統計概率的方法來排除判斷者的主觀判斷的方法是可笑的，接著張教授舉了一個例子，“假設原告被一輛公共汽車撞傷，已知在原告被撞的路段上75 %的公共汽車為A公司所有，25 %的公共汽車屬于B公司。那么，經過簡單的計算，我們就可以得出原告被A公司的公共汽車撞傷的概率在75%，如果按照高度蓋然性，是否應該判A公司承擔責任呢？這樣判決雖然可以以蓋然率為借口，但它的錯誤率也將在25%，如此高的錯誤率我們能接受嗎？”在張教授的例子中，我們不能說本案中原告就一定是A公司的車撞的，只能說它很可能是A公司的車。但分析這個案件中預設的前提是法官無法查清究竟是A或B公司，如果可以達到100%的確定，就不需要再來“蓋然”了。然而法官不能拒絕判決，也就是說他必須做出選擇：按75%的概率判A公司承擔責任，A公司可能蒙冤受過；或者就因為害怕沒到100%的確定以證據不足為理由駁回原告的起訴，如此一來，原告當然不會獲得任何賠償。作為張教授可能會選擇第二種做法，因為“25%，如此高的錯誤率我們能接受嗎？”這樣的反問道出了其對高度蓋然性的懷疑和對100%確定性的追求。但是，筆者冷靜地問一句：“25%是高錯誤率嗎？錯誤率會達到25%嗎？”針對前一個問題，25%相對于75%，我想是否說明了75%高正確率呢？如果錯誤率是必然存在的，因為可能無法每個案件都準確獲得客觀事實，那么只要錯誤率在可能努力的低范圍，我們就應該接受它的不完美。對于第二個問題，換言之，這種75%的真實，是不是等于在說法院審理的每100個案件中就會有25個錯案呢？這樣的推演顯得過于草率。事實上法官在裁判過程中不僅僅會考慮推論的確實性，還會考慮案件是否可能被新證據推翻，他會進一步斟酌有無目擊證人、A公司汽車的維修情況、B公司汽車不在場等證據后作出判決。理論上只有75%的出現概率，現實中可能就是客觀事實，也就是說裁判的結果即使是基于75%的真實性，但仍然可能是完全正確的。法律真實在一定意義上是以概率為基礎的事實，而這里所說的概率本身也具有客觀的屬性。

實踐中，在“建筑物拋擲物致人損害”事件中可能確實無法確定具體加害人，比如典型的“重慶煙灰缸案”、“濟南菜板案”、“深圳玻璃案”等。此種情形下，《侵權責任法》第87條對此進行了具體規定，“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，有可能加害的建筑物適用人給予補償”[8]。從“可能”一詞出發，立法承認一種概率的比例，各個可能加害的建筑物使用人按份分別對被侵權人進行補償。

按照這樣的模式，在上面的例子中，法官可以讓原告將AB兩個公司列為共同被告，然后根據這種概率的比例，判A公司和B公司承擔賠償金額的相應比例，這實際上也是建立在概率基礎上的法律真實，如果硬從客觀事實出發，那么這個判決肯定就是100%的錯誤，因為只可能是一輛車將原告撞傷，而不可能是AB兩個公司都賠償。

所以說，如果在法律的框架內仍舊堅持哲學領域的認識論以探討認識的內容，那么，認識的無休止性必然會導致此種認識在實體上進入到一個“死循環”——只有入口，而沒有出口。這就產生了一種需要，即當認識還沒有發生之前，必須自法律的框架內有一個認識過程結束的程序符號，這個符號在法律之內就稱之為證明標準[9]。在文章的結語部分，張教授不僅指出了烏托邦，同時也指了條明路。他說，“證明度的判定，只能是在某種理念和原則的指導下，依靠法官的良心和知識，根據案件的具體情況來把握”，“當一個素質低下的法官手持法槌時，再好的規則也無濟于事” [5]68。

筆者不能理解“某種理念和原則”這樣的指導是何種指導？這種指導只是抽象意義上的方向嗎？這樣的出路是具有可操作性嗎？證明度的“度”是指符合某種標準嗎？那么張教授的出路好像變成了對證明標準的操作上的補充，他認為法官的良知和知識作為制度下人的德行是不可忽視的，最后又將路徑提升到了“具體問題具體分析”的哲學高度。在文章末尾張教授不斷呼吁要提高法官素質的建議，因為法官素質提高將使得制約法官的種種制度不再需要，那么證明標準是否為“烏托邦”也無礙于整個司法制度的運行了，如此的認定會將結論引向柏拉圖向往的“哲學王的治理”。事實上，要法官素質提高到整個法官隊伍不再需要制度制約，這樣的說法在筆者看來反倒更像是“烏托邦”。

四、證明標準的存在價值（一）歷史發展的客觀需要

張教授在文章中開篇名義地指出，“證明標準化就是不少人正在進行的理論建構，并試圖以此為基礎進行制度構建，將其作為證明制度體系中的一個組成部分”[5]60，在這樣的設定下對證明標準的不可能進行論證。筆者不禁從其設定的論斷追問：證明標準到底是建構起來的烏托邦還是司法實踐中的所指？如果原始事實或物質事實在時間上和空間上存在，它們才是存在的，即是說，如果對事物狀態的描述符合時間和空間的現象，它們才是存在的。要窺探證明標準的內在演繹的邏輯，就不得不追根溯源，只有從人類司法活動的各個歷史階段說起，才能避免使概念本身限于宏大的邏輯理論體系中而找不到出口。

綜觀證據制度的演變歷程，隨著神示證據制度、法定證據制度和自由心證證據制度的迭次演進，訴訟證明標準也基本上對號入座依次經歷了真實主義、形式真實主義和法律真實主義三個階段[9]63。從當前的認識看來，歷史上的某些證明標準缺乏科學性，但它們畢竟都確實存在過，并非學者們腦中的突發奇想，而且它們從不同角度反映了人類社會對具體明確的司法證明標準的需要與追求。

中國古代的法律和法學理論中沒有出現過明確證明標準的概念，但是否就推斷說古代訴訟沒有證明上的要求呢？筆者擬從具體法律來考證。唐律在規定“先以情，審察辭理，反覆參驗”的同時，還強調“若贓狀露驗，理不可疑，雖不承引，即據狀斷之”。也就是說唐律雖然注重從人情和事理上對當事人口供的反復推敲，但當其他證據所顯示的結論根本毋庸置疑時，即便當事人不認罪服輸，審判官同樣可以作出裁決。“理不可疑”可以稱之為唐代的證明標準。《宋刑統》除沿用前款規定外，又準照唐長興二年八月十一日節文：“今后凡有刑獄，宜據所犯罪名，須具引律、令、格、式，……事實無疑，方得定罪”可見，“事實無疑”是宋代的證明標準。《元史·刑法志》中則有如下規定：“諸杖罪以下，府州追勘明白，即聽斷決。……流罪以上，須牒廉訪司官，審覆無冤，方得結案，依例待報。其徒伴有未獲，追會有不完者，如復審既定，贓驗明白，理不可疑，亦聽依上歸結”。“證據明白，理不可疑”可以稱之為是元代的證明標準。明代法律要求對于案件的審判應該做到“鞫問明白”，“辨明冤枉”，如規定“凡監察御史、按察司辨明冤枉，須要開具所枉事跡，實封奏聞”，明律“故禁故勘平人”條規定：“罪人贓仗證佐明白，不服招承”，“明立文案，依法拷訊。”這說明，若要認定被告人犯罪成立，即使贓仗證佐明白還不夠，還需被告人自己承認犯罪。《大清律例》關于案件審理的要求大體與前朝相同。從上述各個朝代對于案件審理所提出的具體要求來看，中國古代訴訟追求的是一種信案，其證明標準可以概括為：訊驗明白、案件事實理無可疑。即通過訊問（包括情訊與拷訊）及查驗證物（證信），將案情審理明白，合乎情理，沒有疑點[10]。由此看來證明標準并非現代人們突然構建的抽象概念，而是早就存在。

從學理上來看，我國傳統訴訟法學理論認為，三大訴訟法規定的“案件事實清楚，證據確實、充分”證明標準都是客觀真實。但實際上，客觀真實或絕對真實的證明標準并非每個案件都能達到。近年來學界對這種“一元化證明標準”提出了批評，認為應當針對不同種類的訴訟活動規定不同的證明標準。例如，刑事訴訟的證明標準可以表述為“排除合理懷疑的證明”；民事訴訟和行政訴訟的證明標準可以表述為“優勢證據的證明”[11]。最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》對證明標準直接加以了規定，其第73 條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。”這說明不管學者們稱之為“較高程度蓋然性”的證明標準[12]、抑或是“蓋然性優勢證明標準”[13]，但可以肯定的是，立法中對證明標準的規定在實踐中不斷推進和變化，當然也就側面反映了證明標準存在的客觀性。

（二）現實存在的價值功能

張教授在其問題的提出中表述了人們對證明標準的良好期盼，“證明標準就是一種認定事實的正義標準，是正義之劍”。當然這只是張教授為其后人們期盼破滅、證明標準無法發揮神力所為的鋪墊。但筆者認為，反觀張教授的表述，證明標準從誕生之日就擁有了它的價值，其自身所承擔的期許并不能因其后外在因素的干擾而受到懷疑。作為抽象意義上的用以引導當事人展開證明活動并作為法官展開證明評價活動而遵守的內心的認識上的依據，證明標準這個概念有其必要的存在價值。

從法官的角度來看，證明標準作為評價當事人證明活動的一種尺度，也是法官的裁判基礎。法律可能對證明標準沒有一個量化的規定，但是法官在內心里確實要有把握。實際上，法官在判決書中對事實部分進行認定的理由就是對證明標準的把握。從當事人的角度來說，證明標準將對當事人提供相關的證據資料提供引導，在較低的蓋然性標準和高度蓋然性標準下，當事人證明活動的工作量明顯是不同的。對于一般的社會公眾來講，證明標準是公眾評價法官對某個案件事實認定是否正確的標準[14] 。

所以說，證明標準本身的存在是一種客觀事實，不管這個標準是抽象意義上的證明標準，還是具體意義上的證明標準；不管這個標準是主觀的還是客觀的證明標準；也不管這個標準是法官、當事人、抑或是一般公眾的標準。在具體分類中，標準一方面可能因主體不同而發生變化，同時社會的發展也會影響證明標準，比如蓋然性占優勢的標準、高度蓋然性的標準、排除合理懷疑的標準，但這些反映在證明標準具體內容上的不確定并不能否定標準的存在價值，反而更加證明其存在的客觀性。

退一步講，筆者至少認為證明標準的構建并非在于明確的可操作性，而是在宏觀上和理論上建立一種在訴訟中認定事實的理性主義，其實際意義在于給法官提供這樣的底氣和自信，那就是特定類型的裁判應該堅持對應的主觀確信程度。

余論對證明標準的設置，其受到訴訟目的的影響，不同的訴訟目的對程序價值的強調不一樣，從而對證明標準的高低要求也不同。最新出臺的《刑事訴訟法修正案》首次對定罪的證明標準做出細化：“證據確實、充分，應當符合以下條件：“（一）定罪量刑的事實都有證據證明；（二）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。”應該說，這是一個很高的證明標準，同時也反映了立法上對證明標準的要求在提高。

筆者無意也無需就此提出具體的證明標準的制度設計，一方面學術上這樣的制度設想并不在少數；另一方面這種制度設計于筆者是無力的，筆者只是對自己的疑惑進行梳理，并求教于大家。

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