“微博版權”及加強微博監管評析

一、“微博版權”該如何認定

中國互聯網絡信息中心發布的《第29次中國互聯網絡發展狀況調查統計報告》指出，截至2011年12月底，中國網民規模突破5億。我國微博用戶數達到2.5億，目前有近半數網民在使用，比例達到48.7%。如此多的人每天使用微博記錄和發布信息，通過微博來獲取信息和了解世界，從這個意義上說，“微時代”已經到來。在微博勃興的今天，微博的版權問題成為法律界和大眾所關注的重要問題。微博到底有沒有版權？微博“轉載”和“轉引”到底有沒有區別？微博版權的所有人到底是誰？

1. 微博到底有沒有版權

否認“微博版權”的觀點主要源自微博諸多與生俱來的特殊屬性。其一，微博篇幅短小，最多不超過140個字，如此短小的東西會有版權么？其二，微博信息的傳播主要是通過博友之間的“金字塔形”放射性轉載實現的，既然轉載都是隨意性的，那么怎么會有版權呢？其三，有的微博記錄的僅是“流水賬”，或者僅有幾個表情，難道這些沒有創意的表達也有版權？

根據相關法律規定，版權所保護的作品核心判斷標準是其是否具有獨創性。只要具有作者的獨創性思維表達，而且這種表達是“有形并可復制”的智力成果，那么就應該享有版權。可見，法律并沒有對版權保護作品的文字數量做出限制性規定，所以，微博雖小，確有版權。

從另一個角度說，既然法律要求對作品進行版權保護的主要標準在于“獨創性”，那么微博中一些僅有單個“感嘆詞”、“表情”或者“流水賬”的簡單文字表達，從性質上看并不具有獨創性意義，從內容上看也不具有任何傳播的價值，所以，那些過于簡單的文字或符號不是版權保護的范圍。此外，相互轉載的特殊形式是微博表達的一種重要方式，不能以轉載的默許來判斷權利人對版權的放棄。換句話說，允許并參與互相轉載微博不僅不是否認微博版權的理由，恰恰相反，這正是權利人行使版權的一種特殊方式。

2. 微博“轉載”和“轉引”到底有沒有區別

轉載和轉引是微博傳播的兩種重要形式，但二者在法律性質上卻截然不同。從傳統意義上說，未經權利人許可的轉載是典型的侵犯版權行為。但是為什么在微博中轉載卻可以不承擔責任呢？這是因為，微博傳播途徑就是博友的互相轉載，這是具有微博常識的人都知道的，在一般情況下，互相轉載也是每一個微博使用者所期待和支持的行為。從法律角度上講，《侵權責任法》規定“損害是由受害人故意造成的，行為人不承擔責任”。既然轉載這種行為是博主所愿意見到的事情，那么即便是有侵權的性質，也是權利人故意或積極追求的行為，因此在法律上并沒有可責性。說得俗一點，就是“周瑜打黃蓋”——一個愿打，一個愿挨。既然使用微博，那么就要遵守這里面的“游戲規則”。這種互相轉載的傳播方式從社會學上理解就是“人人為我，我為人人”。資源的分享與共享是微博勃興的重要原因之一。

轉引與轉載不同，轉引是版權法規定的合理使用的范圍。我國《著作權法》明文規定，為介紹評論某一作品或者說明某一問題，在作品中可以適當引用他人已經發表的作品。可見，微博為點評原文而轉引的法律性質源自法律的明文授權，而轉載則更多的來自博友相互分享的精神。

值得注意的是，轉載既然沒有法律的明文授權，那么該行為就要承擔更多的注意義務。首先，轉載必須注明原出處，并不得侵害版權人的其他合法權益，比如不得擅自篡改作者名字，不得擅自變更作品內容等。其次，轉載行為須是無償行為，如果擅自將版權人作品拿來換取其他經濟利益，那么這個行為就要受到法律的制裁。比如某些紙媒將微博整理發表的行為，必須得到版權人的授權，而且需要支付相應的報酬，否則就不是善意的轉載行為，而是侵害版權的盜竊行為。最后，如果博主在作品中注有“不得轉載”的標記，那么其他博友就不得轉載，否則版權人有權訴請法律維護自己的合法權益。

3.微博版權人到底是誰

這個問題較為復雜，我們分為幾個層次來看。第一，網絡服務提供者、責任者（網站）不是微博版權人。這是因為網站僅提供信息存儲空間和上傳服務，對作品創造性活動沒有實質性作用，因此網站不是版權人。第二，轉載者不是微博版權人。微博轉載僅是一種傳播手段，轉載內容沒有發生任何改變，因此微博版權仍歸原始博主所有。第三，轉引人具有部分版權。微博轉引的目的在于評論，評論部分是轉引人創造性智力成果的體現，因此轉引人對自己的評論部分享有版權，對轉引原文部分則不享有版權。第四，現實中的人是版權所有人。實踐中多存在一種網絡虛擬特別現象——一個現實中的人可能擁有多個“馬甲”，即網絡上的多個身份。這些“馬甲”用學術語言來說就是虛擬人格，我國現行法律并不將虛擬人格作為訴訟主體對待，因此虛擬人并不是合法的版權人。所以，那些在網絡上以各種虛擬人名義所發的作品，其權利歸屬仍屬于現實中的人所有，在訴訟中也以現實人作為一方的當事人對待。

二、關于“微博第一案”的法律解讀

2011年3月26日，北京市海淀區人民法院一審判決奇虎360董事長周鴻祎利用微博侵害他人名譽權行為構成侵權，應承擔包括公開賠禮道歉和賠償8萬余元人民幣在內的侵權責任。我認為，這個判決在適用和解讀法律方面是正確的，法院為此做出的司法評判理由對規范和調整“微時代”網絡秩序具有重要意義，其中一些重要法律問題需要繼續進行解讀和研究。

隨著3G手機等智能通訊工具的普及和微博用戶群的爆炸性擴張，我們迎來了“微博時代”，隨心、隨處發微博已經成為典型的時代特征。“微時代”和以往的網絡時代相比具有明顯不同的特征：首先，微博與手機綁定后，博主發表博文不受地點和時間限制，可以對所言所感隨時發布上傳至網絡，也可以隨時閱讀其他網民的評價。其次，微博字數最多限制在140個字以內，因此，內容表達大都更直接。再次，“微時代”的到來拉近了上層精英階層與草根階層的聯系，以往只能通過媒體報道才接觸到的各路“名人”，現在只要加入他們龐大的粉絲隊伍就可以隨時隨地關注他們的日常活動，似乎名人就“活”在我們身邊。最后，微博影響力呈幾何形擴散，在用戶不斷評論和轉帖中，微博信息傳遞速度基本達到了即時性，尤其是名人大腕們的微博，因博主的巨大粉絲團而使得博文信息傳播如同閃電般迅速，但這也產生了“閃電效應”，即一方面巨大的商業利益支撐著部分名人微博的言論，另一方面一旦這些微博內容有侵權性質，那么惡劣影響的擴展也將如“閃電”。

微博的這些特征使得在適用和理解相關法律規定之時，既要遵循法律規定，按照網絡侵權的一般性構成要件處理，又要明確微博的特殊性，在審理和判決類似案件時區別于普通網絡糾紛。現在筆者就結合發生的這起“名人微博第一案”來說說應如何處理好微博侵權案件。

第一，微博侵權和博客侵權、BBS侵權一樣，都屬于網絡侵權的一種，適用《侵權責任法》第36條關于網絡專條的規定。網民因微博侵害他人民事權利的，應該承擔相應的民事責任。法律在衡量一個行為是否為侵權行為的時候，最重要的考量標準就是行為人是否具有主觀過錯，具體到微博侵權來說，就是發博文的人是否盡到了合理的謹慎義務。如果微博發布的信息基本真實，或者不具有惡意，那么就可以推定行為人已經盡到了謹慎義務，不具有過錯也就不必承擔責任。但如果發布的信息與事實嚴重不符且不具有善良目的，并在客觀上侵害了他人合法權益，那么就需要承擔相應的侵權責任。其中法院在侵權構成認定方面，對行為人主觀是否具有過錯的認定是確定其行為性質的核心要件。

因為微博信息發布的即時性和隨意性，博主不可能對發布的信息承擔較高等級的謹慎義務，如果網民對發布的任何信息都要反復核查的話，那么微博也就失去了存在的意義了。所以，從這個角度上說，法律對微博侵權中發布者謹慎義務的要求較低，一般只有在微博發布者故意侵權的情況下才承擔責任，因為過失產生的侵權責任可以予以豁免。從憲法學角度來看，微博作為一種新型的表達形式，是公民言論自由更佳的表達方式，因此，應盡量保護這種新方式而不是去過分約束它。針對本案判決理由而言，有人由此認為微博上的言論自由要比其他媒體大，其實這種認識是錯誤的。從本質上說，公民在微博上的言論自由程度并不是比其他表達類型更自由，而是法律對其要求承擔更小一點的謹慎義務而已。

第二，名人發微博承擔的謹慎義務應高于普通人。所謂名人，在法律概念上說就是能引起公眾關注的公眾人物。在學理上將公眾人物大致分為政治性公眾人物、娛樂性公眾人物和自愿性公眾人物等幾種類型。公眾人物的特點是社會關注度高，他們的言談舉止、行為表達都受到社會大眾的注意，在社會知情權的“大權利”面前，作為公眾人物的個體“小權利”就要受到限制。一般認為，公眾人物的隱私權和名譽權等人格權在受到大眾評論關注的時候，當事人無法適用民事法律規范來進行制止，在大多數情形下只能默默忍受。比如，前段時間張朝陽在微博中曝光大S婚禮的事件，在法律上，大S無法以隱私權受到侵害而向張朝陽主張侵權責任，因為大S是公眾人物，所以她的隱私權保護程度就要受到一定的限制。公眾人物的另外一個特點是社會影響巨大。從微博粉絲數量來看，名人粉絲數量的龐大程度是任何一個普通人都無法企及的，因此，名人的微博影響力要遠遠高于普通人。正因為如此，法律在規制名人微博的時候必須苛以比普通人更高的謹慎義務。

一般認為，名人微博的侵權構成以過錯為核心要件。過錯既包括故意，也包括過失。海淀法院對“微博第一案”判決理由也肯定了這一點，“周鴻祎作為公眾人物，擁有更多的粉絲、更多的話語權，他將對競爭對手的負面評價公之于眾時，更應三思而行，克制而為，對其微博言論自由的限制要高于普通網民”。如果普通人在微博發表像周鴻祎一樣的言論，相信法院在審理的時候更加注意考量的是對言論自由的保護。而對于周鴻祎作為名人發表具有明顯惡意的微博，法院考量則會更加側重于對社會的不良影響，因此，法院才判決周鴻祎敗訴。

第三，微博侵權中網站應該承擔什么樣的責任？我們看到，在海淀法院的判決中沒有對侵權微博的網站進行責任評判，這并不是說在微博侵權中網站可以置身度外，網站需要承擔的侵權責任在法律上也有相關規定。《侵權責任法》第36條第2款對網站承擔責任的情形做出了抽象規定，“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任”。這款規定就是“通知刪除責任”，主要有以下幾層意思：其一，一般情況下，網站沒有權利和義務對網民上傳的帖子事先審查是否侵權；其二，如果網民發現網絡中存在侵權信息，有權通知網站采取及時有效的措施；其三，網站在接到網民通知后，應立即采取措施避免侵權結果擴大；其四，網站在接到通知后，如果怠于采取必要措施，那么就需要承擔相應的侵權責任。

針對微博侵權而言，一般情況下，網站事先無法做到對每個微博發布的信息都進行審查，如果網民發現微博內容涉及侵權的話，可以選擇通知網站，網站在接到被侵權人通知后就負有采取措施的責任，如果沒有及時采取措施，那么就需要承擔相應的責任。如果被侵權人事先沒有通知網站相關侵權的發生，那么在以后發生法律糾紛時，就無法向網站主張侵權責任。在“微博第一案”中，起訴方沒有事先通知網站微博侵權事由，所以該網站不具有侵權法上的可責性，也就不承擔責任。

總而言之，“微博第一案”已經塵埃落定，但這絕不會成為“微時代”的最后一案。在“微時代”中我們需要注意，微博并不是法律的無疆地帶，它依然受到現實法律的規制。網民如果發現自己被侵權的時候，應該立即聯系網站，要求其采取必要措施阻止侵權結果的擴大，而不是去聯系對方博主，因為這樣做會陷入“口水戰”之中很難自拔，更不要在自己的微博上與之對罵，“以暴制暴”是違反法律精神的行為，不僅不能得到法律的認可，而且還會遭到法律的制裁。更大的話語權意味著更多的責任，所以“名人微博”尤其是傳統媒體的官方微博要以身作則，不能濫用話語權。

三、微博法律對策

我們慶幸生活在這個時代，贊美網絡技術帶來的無限快捷與高效；我們慶幸生活在這個自由的時代，微博與手機技術的結合使得我們享受著從未有過的表達自由。2010年被譽為“微博元年”，技術的發達造就了“現代平民傳媒”的建立與輝煌。我們喜愛微博的原因是它不僅給我們帶來了前所未有的表達自由，更重要的是，微博之光使得那些社會陰暗面無處藏身。近年來由微博曝光出來的各種“門”，凈化了社會，捍衛了社會的民主與自由，使網絡真正成為“民意的直通車”，達到了“圍觀改變中國”的效果。從這個意義上說，微博已不再是單純的傳播技術，而成為民意表達的重要手段。與此同時，政府各部門也紛紛“建博立說”，以微博的形式代替枯燥的文件，“親民行政”與“親民表達”成為服務型政府的重要標志。

在我們感慨微博造就的一個個傳奇之時，也無法回避其帶來的種種弊端，筆者稱其為“博殤”：利用微博散布他人隱私，發布虛假信息，擾亂社會秩序，詐騙他人錢財，辱罵他人侵害名譽權，進行犯罪串聯，甚至于利用微博組織顛覆國家等等。事實證明，在數以億計的微博使用者中，確實存在著少數不法分子，他們利用微博的便利和影響力肆意侵害他人權利，擾亂社會正常秩序，蠱惑大眾造謠生事。

在早些時候的西亞、北非社會震蕩與政治突變中，推特（Twitter）發揮了關鍵作用。2011年英國發生的大規模騷亂的組織者也正是通過微博（推特）進行犯罪的。我們在反思這些國家存在的政治經濟問題的同時，也應對微博可能產生的巨大社會影響力重新認識：一方面，必須肯定微博為民主社會帶來的“陽光效應”；另一方面，必須對利用微博進行非法活動的行為依法規制。這就是說，我們既要全力保障微博的自由，又要依法規制微博的自由。這可能是一對天生的矛盾，至今學術界和實務界仍對此爭論不休。

反對對微博加強監管的聲音認為，微博僅是一種技術，具有天生的中立性，正如犯罪分子利用電話通訊串聯進行非法活動不能追究電話局責任一樣，微博本身不應該具有可責性。他們還認為，微博自由源于《憲法》賦予的言論自由，這種自由本身具有最高法律屬性，任何人和組織都不能進行限制。

支持對微博加強監管的聲音認為，微博侵權如同其他侵權形態一樣，不存在法律適用的特殊性，正是因為微博傳播速度快和沒有發布的審核機制的原因，必須對微博進行特殊監管。他們認為，沒有界限的自由必然可能侵害到他人的權利，勢必會偏離自由本身，對非法者的監管正是維護更多人權利的一種表現形式。

筆者支持后者的觀點，原因如下：

1.法律必須賦予技術以道德性

技術是人類社會經濟發展的產物，本質上并不具備道德屬性。技術的中立性和兩面性可以使之成為造福社會的工具，也可以成為遺禍社會的工具。如同核能既可以被用來制造毀滅人類的武器，也可以用來民用造福人類一樣，微博技術既可以便捷我們的生活，也同樣可以成為犯罪的工具。

在檢討2011年英國發生騷亂的原因時，英國首相卡梅倫強調，“政府正研究今后發生騷亂時是否關閉微博、社交網站或黑莓信使服務，或者阻止騷亂者利用這些社交網絡工具進行串聯”。這樣做的原因是，“信息自由流通可以用來做好事，同樣可以用來干壞事”，“如果有人利用社交網絡制造暴力，我們需要阻止他們”。卡梅倫的這番表態與針對阿拉伯世界社會動蕩時其所宣揚的網絡自由的理念完全不同。當時，卡梅倫反對中東國家對網絡微博、手機通訊進行管制。他聲稱“我們要保持網絡信息的自由流動，不論我們對網絡內容的態度是什么”。很多人對卡梅倫前后兩次矛盾的表態產生了質疑，到底他是支持對傳播手段進行規制監管，還是反對呢？其實，卡梅倫這兩番講話意思很明確，即技術本身與道德無關，當技術符合道德標準（英國利益）時就需要支持，當技術違反道德標準時就需要反對。

此類事件還發生在多國“封殺”黑莓手機事件中。黑莓手機（Blackberry）是加拿大RIM公司推出的一種無線手持郵件解決終端設備手機，該手機的最大特點是利用本身郵件收發系統支持加密通訊。黑莓手機將信息加密后，只允許接收方使用密鑰讀取信息，除此以外任何人都無法解密這些信息，政府部門也無法進行監測。正是因為擔心該項技術可能被不法分子用作聯系手段，對國家和社會安全造成隱患，以印度為代表的十幾個國家對其進行了“封殺”。英國首相卡梅倫也表示，騷亂者“利用‘黑莓信使’這種封閉網絡組織騷亂。我們需要找到如何搶在他們之前的辦法”。“黑莓信使”本來是一項對個人隱私起到很好保護的技術，卻可能用作避免政府監控從事非法勾當的工具，這無疑也證明了技術自身并不具有道德性。

這些事件都表明推特（Twitter）、黑莓信使和社交網站等先進的通訊技術都存在被非法使用的隱患，而且這種弊端已經被國內外無數次事件證實。因此，我們必須賦予這些先進的通訊工具以道德性，以達到趨利避害、揚長避短之目的。賦予技術道德性的手段就是法律。目前我國針對微博等新型互聯網技術應用的法律規制，以及對特殊時期加強技術監管的緊急應對機制亟待建立，法律更新必須跟得上技術變革，法律必須賦予技術以道德。

2.法律必須對微博自由的界限進行規制

微博成就的平民“自媒體”的根源在我國《憲法》規定的公民享有言論自由之權利，但是公民在行使言論自由權利之時，必須遵守憲法和法律，不得損害國家利益和社會利益，也不得侵害其他公民的合法權利。即便是在聯合國制定的《公民權利和政治權利國際公約》中，也將尊重他人的權利或名譽和保障國家安全、公共秩序、公共衛生和道德作為公民行使表達自由的界限。可見，微博中的表達自由應該是有法律約束下的自由。

在“微博侵權第一案”中，海淀法院一審判決奇虎360董事長周鴻祎利用微博侵害他人名譽權行為構成侵權，應承擔包括公開賠禮道歉和賠償8萬余元在內的侵權責任。該案的判決說明微博并不是法律的“無疆地帶”，微博不是私密的個人日記，而是公共的信息平臺，即便是自身情緒的表達在微博中也要注意不能侵害到他人的合法權利。

有人擔心如果過分強調法律對微博表達自由的限制，是不是會影響微博對社會陰暗面的曝光作用呢？其實這個擔心是沒有必要的，這是因為，法律在言論自由領域涉及到公共利益事件的曝光，即便是涉及到了相關人員的隱私、肖像等權利，也會因為其言論與公共利益有關，大都可以豁免侵權責任。

而且從微博長遠發展角度來看，在法律規制下的微博將更具有生命力和影響力。微博具有“自媒體”的特點，每個人都有“扮演”信息發布者角色的可能，但是這些微博信息可信程度，或者說新聞來源的真實性卻越來越遭到懷疑。以2011年北京因暴雨造成的積水事件為例，幾個在微博中廣為轉發的“積水”新聞圖片，事后被證明都是經過“PS”的虛假圖片。在圖片上弄虛作假我們姑且可以付之一笑，但是如果在微博上發布地震、海嘯、爆炸等可能會影響到社會安定的謠言，屆時很可能會造成社會群體性恐慌，并引發連鎖反應。很多用戶僅是為了增加自身微博的“知名度”，不惜編造聳人聽聞的虛假消息騙取點擊量，2010年“十大假新聞”之一“金庸去世”的消息，最早就是來源于微博。

就是因為有大量的虛假新聞充斥著我們的微博，所以越來越多的人已經不再那么信任源自微博的消息，缺乏法律規制的“信口雌黃”使得微博誠信度越來越“傷不起”，如果這樣下去，未來的微博很可能會淪落成為互聯網信息的“垃圾堆”，這種結果是我們都不愿意看到的。所以，對微博進行必要的法律規制勢在必行，沒有法律的自由是畸形的自由，總有一天會傷害到我們自己。

3.全面實名制是凈化和治理微博的“良藥”

所謂微博實名制，并不是說非要網民在微博上使用自己的真實姓名，只是要求網民在注冊之時使用真實姓名和真實資料，在成功注冊結束后，微博還是可以另外起個個性名字的。這種實名制在一些微博平臺中還有另外一種叫法“認證用戶”。這些經過網絡服務商認證的微博用戶擁有更大的公信力，這是因為實名制將虛擬世界與現實世界聯系到了一起，一旦微博出現法律問題，現實世界中具體的法律問責制度將直接適用，而不必擔心這個博主是“僵尸”（特指有名無實的虛假博主）。

很多人認為，微博的實名制可能導致博主因擔心遭受打擊報復而減少對社會不良面的曝光，佐羅摘掉了“面具”，他還敢去行俠仗義嗎？其實這種擔心是多余的，網絡實名制只存在注冊階段，使用微博時不必使用真實姓名，真實身份資料會由相關部門加密保存，嚴禁泄露，否則，網絡服務商將承擔相應的民事責任，甚至刑事責任。而且實名制并沒有增加身份泄露的風險，即使沒有施行實名制，若想調查網民的真實身份也不困難，只要對IP進行分析跟蹤就能找到其人。因此，暴露網民真實身份并不是實名制惹的禍。此外，在實名制下的“民意”往往比在虛擬名下的“民意”更為真實，可信度更高，實名制可以大大減少虛假訊息數量，從而提高監管部門利用網絡來源查辦社會不良行為的效率。