重大經濟活動知識產權審議程序初探*

肖冬梅，吳秀文

(湘潭大學，湖南湘潭411105)

重大經濟活動知識產權審議程序初探*

肖冬梅1，吳秀文2

(湘潭大學，湖南湘潭411105)

審議程序的設計直接關系到知識產權審議制度能否得到有效實施。隨著知識經濟時代的到來，重大經濟活動中因知識產權審議機制的缺位，導致重大損失和嚴重后果的現象日益嚴重。為降低重大經濟活動中的知識產權風險，各地紛紛建立知識產權審議制度，國家知識產權局也正在進行知識產權評議試點。通過明晰知識產權審議程序的重要性，準確定位知識產權審議程序，客觀分析我國知識產權審議制度建設現狀，旨在克服現有審議程序的局限性，以設計出科學、合理的知識產權審議程序。理想的知識產權審議程序設置應考慮前置程序、一般程序、異議程序的具體設計及實施效果跟蹤與程序優化。

知識產權審議;程序;重大經濟活動

引言

隨著知識經濟時代的到來，我國重大經濟科技活動中因知識產權審議機制的缺位，導致重大損失和嚴重后果的現象日益加劇。譬如重大經濟項目遭遇失敗或擱置、重大科技項目重復研究、重大技術貿易中以天價換回垃圾、重大外資并購活動中自主知識產權大量流失。令人扼腕嘆息的“貴州微硬盤項目”［1］便是因知識產權審議機制缺失導致巨額損失的典型案例。重大經濟活動知識產權問題，近年來已經引起了國家相關部門和地方政府的高度重視。《國家中長期科學和技術發展規劃綱要(2006—2020)》進一步規定，要“建立企業并購、技術交易等重大經濟活動知識產權特別審查機制，避免自主知識產權流失。”［2］2008年《國家知識產權戰略綱要》明確提出要“建立健全重大經濟活動知識產權審議制度”，［3］2010年科技部發布《國家科技重大專項知識產權管理暫行規定》。貴州省、江蘇省、上海市、武漢市、濟南市等先后對建立重大經濟活動知識產權審查、審議機制進行了嘗試。2011年國家知識產權局在湖北、天津、廣東、重慶、江蘇試點，推行重大經濟科技項目的知識產權評議工作，這是對建立知識產權特別審查機制的回應和落實。重大經濟活動知識產權審議已引起政府層的高度重視和積極行動。

然而，剖析、跟蹤有關知識產權審議方面的文件和實踐，不難發現，我國目前無論是知識產權審議機制的建設還是實踐尚處于嘗試和摸索階段。國家層面的知識產權審議條款，多散見于相關法律法規和政策性文件當中，地方各級知識產權審議制度由于沒有統一既行的模式和規范的程序設計，操作性差強人意。要降低重大經濟活動知識產權風險，亟需建設和完善知識產權審議機制，這也是當前我國各級政府實施知識產權戰略的重要內容。本文從知識產權審議程序設置的重要意義出發，試圖準確定位知識產權審議程序，客觀分析我國知識產權審議制度建設現狀，并盡可能地克服現在制度的局限性，力圖設計出科學、合理的知識產權審議程序。

一、知識產權審議程序設置的意義

所謂程序(procedure)，通常是指“按時間先后或依次安排的工作步驟”。［4］P1752季衛東先生認為：程序，從法學的角度看，主要體現為按照一定的順序、方式和步驟來作出法律決定的過程。［5］程序的重要功能是對恣意的限制和對權利的制約。英國法諺有云：程序是法治和恣意而治的分水嶺。通過建立嚴密的程序體系限制恣意，恣意是程序的對立物。程序的功能則主要體現在組織與校準兩個方面：首先，程序具有組織協調功能，因為任何程序的設置，都是為了促成目標的實現。通過設定時間、地點、方法、形式等限制，程序提供了特定的路徑，方便參與者實現目標。由此，程序在表面上看總是附屬于目標的。但是，由于程序為目標提供了路徑，所以對目標而言又是不可或缺的，由此程序獲得了實質性的存在價值。［6］所以在制度設計中設定價值目標的同時，應想到用既可行又公平的程序來實現它。反過來，在設計程序時應想到所設計的程序最終所要達到的價值目標。其次，程序規范具有提供實質性客觀標準的校準功能。通過提供指標、參照系、基本單位或計算公式，程序起到了促進目標客觀量化的作用。

知識產權審議程序是指知識產權審議活動中必須遵循的步驟和方法。知識產權審議程序是一種風險控制程序，審議程序的設計是否科學合理，直接關系到知識產權審議制度能否得到有效實施，進而決定重大經濟活動的風險管理的實效乃至成敗。具體而言，知識產權審議程序設置的目標是通過對審議程序進行精細高效地設計，實現對審議資源的科學配置，確保知識產權風險的有效控制：其一，使審議工作納入規范化的軌道，保證審議的每一階段，每一步驟和每一個方面，都能協調、和諧，配合得當，制約有度，井然有序，能夠最大限度地把風險控制與效率統一起來;其二，保證各類相關主體正確地行使權力和履行義務。程序的校準功能主要表現在提供風險評估標準與工具，在知識產權審議中具體地表現為設置確定的評估要素、標準、公式和工具等等，以達到審議活動趨向于規范化，審議活動的階段、步驟趨于有序與完整，審議方式和手段有效。

事實上，知識產權風險貫穿各類重大經濟活動之中。剖析實踐中遭受過巨大損失的重大經濟項目，不難看出一個共同的特點在于在知識產權風險控制方面大都存在明顯的初級紕漏，究其根源在于制度性屏障的缺失。無論是在技術貿易中花上千萬美元換來“天價垃圾”，［7］還是被折價1200萬元投入合資企業卻花費5億元買回的“美加凈”，［8］莫不是知識產權風險控制環節的缺失。換一句話說，是在這些重大經濟活動中未能嵌入必要的知識產權審議程序，以致未能有效規避知識產權風險，造成了巨額損失。

二、知識產權審議程序的定位

重大經濟科技活動中的知識產權審議，是指要求有關行政主管部門在審批重大經濟活動科技項目時要重視其中的知識產權問題，防范知識產權風險。凡重大經濟活動項目涉及知識產權的，項目申請或承擔單位應當在項目立項前將知產權評價報告報知識產權行政主管部門審查論證。知識產權管理部門應當對評價報告進行論證核實，必要時可聘請相關領域專家進行論證和評定，出具論證意見，并將之作為項目立項或實施的依據。

知識產權審議程序事實上是一個風險識別、分析與控制的過程，其定位應把握兩點：其一，知識產權審議程序是重大科技經濟活動審批流程中的有機組成部分;其二，知識產權審議程序是重大經濟科技活動審批過程中的公共服務程序，而非行政審批程序。

(一)知識產權審議程序是重大科技經濟活動審批流程中的有機組成部分

一方面，知識產權審議程序不是一個獨立的系統，而是重大經濟活動審批流程中的有機組成部分，如何將知識產權審議嵌入重大經濟活動審批流程的具體節點，在知識產權審議程序設置時必須審慎把握和考慮與整個審批流程中其他環節的對接與協調，否則將直接影響到知識產權審議工作的進行和知識產權審議制度實施的效果。

另一方面，知識產權審議程序是風險控制程序的一個重要的有機組成部分，其程序設計有必要放在整個風險控制程序框架內進行綜合考慮，在實踐當中，往往可以在不同工作環節先后對知識產權風險進行管理、控制和治理，那么應該在哪一環節進行審議，可能會有多種方案供選擇，而最優方案應該是能把知識產權風險控制到最低又不至于影響重大經濟科技活動進行的方案。

(二)知識產權審議程序是重大經濟活動審批過程中的公共服務程序，而非行政審批程序

目前，考慮到行政效率，不少地方政府部門乃至專家學者都主張知識產權審議程序應作為重大經濟活動審批過程中的公共服務程序，而非行政審批程序，特別是在當前簡化審批程序、審批手續的行政立法趨勢下，更應如此。知識產權審議旨在為項目審批部門與知識產權管理部門建立信息溝通與配合機制，并為項目審批部門提供決策依據。但筆者認為，在重大經濟活動中設置知識產權審查程序有其現實需要，因為在不少重大經濟活動中其成敗知識產權可以一票否決，因此，強制性的知識產權審查程序的設置對于項目風險控制和社會經濟安全意義重大。

三、現行制度中的知識產權審議程序設置及其局限性

研讀國內各地方出臺的審議辦法過后，覺得程序設計問題頗多，可以說其中大多數審議辦法在操作性方面不理想(見表1)。其局限性主要體現在：除貴州、重慶兩地外，現行重大經濟活動知識產權審議法規和政策文件中關乎程序的篇幅非常簡短(如江蘇、武漢、哈爾濱、鄭州、濰坊)，難以從中找到完整的審議流程圖，甚至有些沒能交代清由誰在什么環節進行組織，由誰進行審議，怎么審議的問題。貴州、重慶兩地雖規定了一個相對完整的審議流程，但程序設計也過于概括，且缺乏救濟程序。

表1 重大經濟活動知識產權審議法規和政策文件中的程序設計

四、重大經濟活動知識產權審議程序設計構想

任何程序都是一個過程，過程由一個個步驟組成，若干小程序可以組成一個大程序。每項法律程序總要遵循其中若干項程序制度運作，其基本程序制度主要有相關性確認、提起、受理、協議、議決、實施和救濟程序制度(見表2)。［9］

表2 法律規范之基本程序制度

結合表2中的基本程序制度與重大經濟活動知識產權審議工作的特點，本文認為重大經濟活動知識產權審議程序可分為前置程序、一般程序、異議程序，以下將分別闡述其前置程序、一般程序、異議程序的具體設計及實施效果跟蹤與程序的優化。

(一)重大經濟活動知識產權審議前置程序

前置程序的設置主要是為了對是否為重大經濟活動或是否需要進行知識產權審議進行初步篩選。可以由知識產權審議辦公室出臺篩選標準，由項目主管部門根據該標準進行初步篩選，讓歸入重大經濟活動且應進行知識產權審議的項目進入知識產權審議一般程序。

(二)重大經濟活動知識產權審議一般程序

重大經濟活動知識產權審議一般程序應該包括如下五步(詳見圖1)：

第一步，項目申請或承建單位向有資質的知識產權中介機構提出知識產權評估申請，知識產權中介機構根據項目承建單位的申請項目作出知識產權評估報告。

接受委托的知識產權評價中介機構，應當經知識產權行政主管部門考核審查合格后，頒發資質證書，按照資質證書規定的評價范圍(專利、商標、版權等)，從事知識產權評價服務，并對評價結論負責。進行知識產權評價的中介機構的資質條件和管理辦法，由知識產權行政主管部門制定。

知識產權行政主管部門對已取得資質證書的知識產權中介機構的名單，應當予以公布。

需要注意的是，接受委托的知識產權中介機構，不得與項目申請或承建擔單位、項目審批部門存在任何利益關系。

第二步，項目申請或承建單位向知識產權審議辦公室提交知識產權評估報告與其他附件材料(檢索報告與自主知識產權的相關文件)。

檢索報告可以反映出評價報告所依賴的數據源、檢索詞的制取、檢索式的構建、評價的依據等。

知識產權審議辦公室設知識產權局，主任由局長擔任(知識產權審議辦公室可與協調領導小組辦公室兩塊牌子，一套人馬，因為再設一個辦公室，在職能和運作上復雜)。

第三步，知識產權審議辦公室將知識產權評估報告交專家評審組審議。

知識產權協調領導小組確定專家庫，專家評審組由知識產權審議辦公室從專家庫內相關專業的專家名單中隨機抽取。

第四步，審議專家組進行實質審議，客觀、公正地給出審議意見。

有下列情形之一的，審議專家組應當提出對知識產權評價報告進行修改并重新審議的意見：

1.數據來源有明顯問題的(數據庫收錄數據量不足、涵蓋范圍不全);

2.檢索、評價方法選擇不當的(檢索詞的選擇、檢索式的構建等);

3.對知識產權風險的分析、預測和評估不準確、不深入，需要進一步論證的;

4.評價結論不明確、不合理或者錯誤的;

5.內容存在其他重大缺陷或者遺漏的。

審查意見應當經審查專家組四分之三以上成員簽字同意。審查專家組成員有不同意見的，應當如實記錄和反映。

第五步，知識產權審議辦公室將專家審議意見反饋給項目審批部門、項目申請或承建單位，若無異議審批部門則參考審議結論進行項目審批。

(三)重大經濟活動中的知識產權審議異議程序

項目申請或承建單位若有異議可向知識產權審議辦公室提出異議申請，審議辦公室則需另行委托中介機構進行知識產權評價，組織新的專家評審組進行審議并作出最終審議結論。

圖1 重大經濟活動中的知識產權審議一般程序

具體來說，重大經濟活動知識產權審議異議程序應該包括如下四步(詳見圖2)：

第一步，申請或承建單位知識產權評審辦公室提出異議申請;

第二步，由知識產權審議辦公室另行委托知識產權中介機構進行重新評估并提交新的評估報告;

第三步，知識產權審議辦公室組織專家審議小組審議新的知識產權評估報告，專家審議小組經審議得出結論交知識產權審議辦公室;

第四步，知識產權審議辦公室將新的專家審議意見反饋給審批部門、申請或承建單位。

異議程序中應在期限和費用問題上進行規制，如確定中立評價的期限，異議有關費用由異議人承擔。

圖2 重大經濟活動中的知識產權審議異議程序

筆者認為，不管是重大經濟活動知識產權審議流程中的一般程序還是異議程序，知識產權中介機構應當充分參與，事實上專家組若不進行細致的檢索和分析，僅通過圓桌會議討論給出一個審議意見的話，知識產權風險控制的目的還是很難達到的，因為對重大經濟科技項目的知識產權風險的評估往往是基于海量數量的獲取、提煉、分析和動態跟蹤基礎之上。

當然，國內知識產權中介機構尚需培育，政府知識產權部門可以通過資質認定幫助一部分知識產權中介機構快快成長起來，有必要設計一些具體而實在的指標對知識產權中介機構進行資質認定。中介機構參與知識產權審議活動一段時間后，還可通過對項目知識產權評價結果的跟蹤實行知識中介機構參與知識產權審議活動的退出和補充機制。

(四)重大經濟活動中的知識產權審議效果跟蹤與程序優化

風險控制可分為事前的預防性控制、事中監督性控制和事后的檢查性控制。上文所述前置程序、一般程序、異議程序的設置對于重大經濟活動知識產權風險在一定意義上將起到事前的預防性控制作用，而對具體項目知識產權審議實施效果的跟蹤，并在審議程序運行一定階段后根據對項目審議效果進行程序優化，對重大經濟活動知識產權風險則可能起到事中監督性控制和事后檢查性控制的作用。

通過一個事例，我們可以很清楚地看到程序設置、實施效果跟蹤與優化的重要性。澳大利亞曾是英國流放囚犯的地方。為了解決殖民地澳大利亞人口不足的問題，英國政府把一些重罪犯運到澳大利亞，作為開墾的勞動力。當時，由政府出錢，雇傭私人船只運輸。開始運輸費按人頭算錢，政府付錢是在離岸的時候，按照人數付錢。船主為了多賺錢，拼命往船里塞人，導致條件惡劣，犯人的死亡率居高不下。英國政府頗感壓力。后來為改變和扭轉這種局面，政府改成到岸后按照人數付錢，就是到達澳大利亞后，根據活著的人數再付錢。為了多拿錢，船主們自然要保證犯人的生活條件和身體健康。這個案例表明，就是一個程序的小小變動，就讓問題得到了解決。當然，能兼顧效率和控制風險的知識產權審議程序往往不會一蹴而就，程序優化是過程也是探索的目標。

具體而言，在地方和區域重大經濟活動知識產權審議機制運行一段時間后，有必要對其運行情況進行績效評價，并以此為依據，從優化審議流程的角度出發，盡量科學合理地在更大范圍內設置知識產權審議程序，提高審議效率，并在條件成熟的時候推廣到全國范圍適用。

除了程序優化，還應注意提升知識產權評估和審議的標準化、規范化。譬如可以編制知識產權評估規范化標準(指標體系)，包括評估依據、評估要素、評估原則等;知識產權審議辦公室跟蹤項目的知識產權審議效果和風險控制的發展，一個階段后要根據不同類別的項目知識產權的風險點的不同，編制規范化的知識產權風險防范手冊。

結語

國家知識產權局賀化副局長認為，無論是重大經濟項目投資與重大科技計劃的制定實施，還是企業并購、進出口貿易等，通過知識產權評議都可以達到規避知識產權風險、提升科學決策效率、提高項目實施質量、減少智力成果損耗的效果［10］。政府主導型投資對項目事前、事中以及事后知識產權風險控制的缺失，在貴州微硬盤項目上得到了體現。國內外很多案例亦表明，知識產權風險管理當從結果管理走向過程管理。流程把制度變為一種組織行為、崗位行為和工作行為，過程管理，就是要求我們建立流程、執行流程和完善流程。設置和優化知識產權審議程序就是為了通過過程管理控制知識產權風險。

在重大經濟活動中設置科學、合理的知識產權審議程序，意味著在為重大經濟活動配上安全閥的同時，不以犧牲效率為代價。高效的審議流程有助于重大活動中各環節知識產權隱患的發現和知識產權風險的防范。為重大項目的順利實施，科研產出效率的提高，以及有效防止我國知識產權流失，保證國家經濟安全，提供機制上的保障。

［1］貴州省2002年在沒有進行知識產權分析和前期論證的情況下，啟動微硬盤項目，動用了六項國家項目經費和多家銀行貸款，產品上市后在與日立公司的侵權訴訟和市場擠壓下于2006年下馬，造成20億元的損失。

［2］國務院.國家中長期科學和技術發展規劃綱要［EB/OL］.http：//www.gov.cn/gongbao/content/2006/content_240244.htm，2006-2-9.

［3］國務院.國家知識產權戰略綱要［EB/OL］.http：//www.gov.cn/zwgk/2008-06/10/content_1012269.htm，2008-06-10

［4］辭海(編印本)［M］.上海：上海辭書出版社，1980.

［5］季衛東.法律程序的意義［J］.中國社會科學，1993，(1)：85.

［6］程潔.土地征收征用中的程序失范與重構.法學研究，2006，(1)：62-78.

［7］某外商以97項專利技術共折合1600萬美元入股，與北京某汽車廠合資。后經分析發現97件專利技術的23件專利是過期的，29件專利已臨近到期，13件則剛剛遞交申請，沒有授權，真正算數的專利只有32件，僅占總數的33%。2/3花的是冤枉錢。

［8］在1994年上海牙膏廠與聯合利華合資之初，“美加凈”牙膏在中國可以說是家喻戶曉，其年銷量6000萬支，產品出口量全國第一。合資初期，它被折價1200萬元投入合資企業。中方也有一個如意算盤，就把一線的“美加凈”折資入股后，自己還有一個二線品牌“明星”。可是，合作之后，“美加凈”立刻被打入“冷宮”，代之而起的是“露美莊臣”。從1997年開始，聯合利華停止在各種媒體上投放美加凈的廣告，而與此同時聯合利華在潔諾的廣告投入上卻不遺余力。中方的“明星”由于缺乏廣告支持，無人問津。所幸的是中方后來悟出了道理，又買回了“美加凈”，代價卻是5億元人民幣。而此時，美加凈牙膏的年銷量卻只有了區區的2000萬支，市場競爭地位急劇下降。

［9］張令杰.程序法的幾個基本問題［J］.法學研究，1994，(5)：29-36.

［10］吳輝，崔靜思.知識產權服務經濟科技發展的有益嘗試——訪國家知識產權局副局長賀化［N］.中國知識產權報，2011-09-12.

［11］唐恒，金玉成，朱華.基于國家經濟安全視角的知識產權審查機制研究［J］.中國安全科學學報，2007，(12)：17.

［12］貴州省人民政府.貴州省重大經濟活動知識產權特別審議機制(試行)［EB/OL］.http：//www.gzsipo.gov.cn/flfg/display.asp?id=130，2006-12-14

［13］重慶市人民政府.重慶市人民政府辦公廳關于建立重大經濟活動專利特別審查機制的通知［EB/OL］.http：//law.baidu.com/pages/chinalawinfo/1697/51/ce665a9914830b961660ebf3ea2c095c_0.html，2007-11-26.

［14］哈爾濱市知識產權局.哈爾濱市建立重大經濟活動知識產權審查機制的意見［EB/OL］.http：//www.hrbipo.gov.cn/NewsPublish/Article.aspx?id=1174＆mod=4，2008-05-16.

［15］湖北省武漢市人民政府.湖北省武漢市人民政府關于加強重大經濟活動知識產權審查工作的意見［EB/OL］.http：//www.chinalawedu.com/falvfagui/fg21829/255488.shtml，2007-11-5.

［16］河南省鄭州市人民政府.河南省鄭州市人民政府關于加強重大經濟活動知識產權審議工作的通知［EB/OL］.http：//www.lawyee.net/Act/Act_Display.asp?RID=634000，2009-7-22.

［17］山東省濰坊市人民政府.山東省濰坊市人民政府辦公室關于加強重大經濟活動知識產權審查工作的通知［EB/OL］.http：//www.weifang.gov.cn/WFZW/ZFWJ/WZBF/200908/t20090806_300170.htm，2009-07-20.

［18］六盤水市人民政府.六盤水市重大經濟活動知識產權特別審查機制(試行)［EB/OL］.http：//law.baidu.com/pages/chinalawinfo/1704/38/0fe096b5ae f1924655202acec164167_0.html，2008-12-05.

D9

A

1004-3160(2012)03-0071-08

*本文系湖南省軟科學重點項目《湖南省重大經濟活動中知識產權審議機制研究》［編號：2009ZK2018］階段性成果。

2012-03-26

1.肖冬梅，女，湖南洞口人，中國社會科學院法學所博士后、管理學博士，湘潭大學法學院、知識產權學院教授，湖南省專利分析與評估中心研究員，主要研究方向：知識產權管理和知識產權法;2.吳秀文，女，湖南婁底人，湘潭大學法學院2009級研究生，主要研究方向：知識產權法等。

秦小珊