謝光旗
韓山師范學院/北京師范大學法學院
世界貿易組織(WTO)第八屆部長會議在2011年12月17日落下帷幕,結束多哈談判的計劃再次宣告失敗【1】。地理標志是多哈談判議題之一,它是中國1.在本文,指中國這一WTO成員(即中國大陸),不包括中國香港、中國臺北和中國澳門。在知識產權上少有的強項。但是,由于《與貿易有關的知識產權協定》(簡稱TRIPS協定)對地理標志的保護不夠,我國大量的地理標志在國外不能得到有效保護。縱觀談判過程,我國的目標和策略顯得比較單一,國內的相關研究也存在類似的問題。如果因循舊路,我國的目標將很難實現。調整我國的談判目標和策略顯得非常必要和緊迫。
(一)多哈地理標志談判背景
地理標志是表明一商品原產自某一地點的標志,而且該商品的特定質量、聲譽或其他特點實質上取決于該地理原產地。TRIPS協定第22-24條對地理標志作了專門規定。第22條一般性地要求成員方提供法律手段防止侵害地理標志的行為。第23條給予葡萄酒、烈酒地理標志額外保護,它要求成員方禁止使用他人的葡萄酒、烈酒地理標志,即使沒有誤導公眾,或者不構成不正當競爭,或者使用的是翻譯文字,或添加了“類”、“型”、“仿”等類似詞語。對葡萄酒地理標志,協定還要求保護同名異義地理標志,建立多邊通報與注冊體系。這些規定形成了地理標志的三層次保護結構,對盛產葡萄酒、烈酒以外產品的成員很不公平,是TRIPS協定的重大缺陷【2】。另一重大缺陷就是沒有建立多邊注冊體系,以方便地理標志在其他成員境內獲得保護。主要為了滿足歐盟的要求,協定第23.4條規定成員方就建立葡萄酒地理標志的多邊注冊體系進行談判,第24.1條要求就加強各個地理標志的保護進行談判。根據上述規定,從1995年開始,成員方就多邊注冊體系進行談判。2001年《多哈部長宣言》把多邊注冊體系談判納入多哈談判議程,并要求討論延伸保護2.即把TRIPS協定第23條對葡萄酒和烈酒的額外保護延伸到其他產品。問題。2002年多哈回合談判正式啟動。
(二)研究現狀
關于中國在多哈地理標志談判中的目標及策略,2004年薛榮久教授等建議,接受美國等提出的數據庫式葡萄酒和烈酒地理標志注冊體系,支持延伸保護【3】。2005年王志本主張,傾向美國等成員的主張,建立自愿機制下的主動通報制度;依借歐盟等成員的態度并與發展中國家合作,爭取延伸保護其他產品【4】。2010年王笑冰、萬怡挺提出,我國必須將延伸保護談判與多邊注冊體系談判捆綁進行,在延伸保護的基礎上支持強制性的多邊注冊體系,完善地理標志國內保護【5】。2011年趙小平提出與王笑冰類似的對策【6】。綜合看來,談判目標上,我國研究者都認為要建立注冊體系和延伸保護。但在注冊體系的性質上,早期學者傾向于美國提出的自愿性質的數據庫式的注冊體系;近期學者建議支持歐盟提議的強制性注冊體系。在策略上,早期學者主張根據我國目標分別支持美國和歐盟;近期,研究者提出聯合歐盟,實行議題“捆綁”,完善國內保護。總體看來,我國對該問題的研究局限于WTO內,沒有注意到地理標志國際保護其他領域的發展,因此提出的目標和策略就比較單一。3.具體理由詳見后文論述。
多哈地理標志談判主要涉及兩個問題,即建立多邊通報與注冊體系;延伸保護問題。這兩個問題又都涉及授權談判議題之爭和議題下的規則之爭。
(一)葡萄酒和烈酒地理標志多邊通報與注冊體系議題
該議題的談判主要是兩派成員圍繞三套方案進行的。一派以歐盟為主,包括中國,現有109個成員5.巴西、中國、歐洲共同體、印度等21個成員和非加太集團(包括58個WTO成員)、非洲集團(包括41個WTO成員)。,另一派以美國為主,現有20個成員。三套方案就是歐盟提案、聯合提案及香港提案。目前,歐盟提案是2008年的草案模板(TN/C/W/52)和2011年的決議草案(TN/C/W/60);聯合提案指美國等成員2011年修正的提案(TN/IP/W/10/Rev.4);香港提案是中國香港在2003年提出的折中建議(TN/IP/ W/8)。
成員方對建立多邊注冊體系議題具有授權這一點沒有分歧,但是對于是談葡萄酒和烈酒注冊體系還是談所有地理標志的注冊體系意見不一。歐盟等成員曾主張注冊體系談判應涵蓋所有地理標志,這遭到美國等成員的反對。由于2001年《多哈部長宣言》第18段明確指示“就葡萄酒和烈酒地理標志多邊通報與注冊體系進行談判”,WTO官方認為,限于多哈宣言規定的葡萄酒和烈酒地理標志【7】。從最近的歐盟提案來看,歐盟等成員也默認這一點。不過它們改在延伸保護問題下要求將葡萄酒和烈酒注冊體系延伸到其他產品【8】【9】。
葡萄酒和烈酒地理標志多邊通報與注冊體系議題的談判圍繞三套方案進行:歐盟提案、聯合提案及香港提案。
當前的三套方案在多個方面存在差異,其中調整范圍、參加、法律效力上的差異是實質性的。關于調整范圍,歐盟提案實際上主張應適用于所有產品;聯合提案及香港提案則限于葡萄酒與烈酒。關于參加,歐盟提案沒有規定,意味著所有WTO成員當然參加該注冊體系;聯合提案和香港提案主張自愿參加。關于法律效力,歐盟過去主張建立一個對參加方和非參加方都具有約束力(約束力不同)的注冊體系,現在歐盟提案采納了香港提案中的提法,而與聯合提案靠攏,它要求注冊的地理標志作為初步證據,每個WTO成員都應參考注冊體系;而聯合提案的成員一直認為通報及注冊后的地理標志僅對參加方產生影響,該系統只起參考作用;香港提案認為注冊的地理標志是一種初步證據,只對參加的成員有效。
2011年3月,工作組擬訂了一份綜合文本草案,但還有208項不同意見【10】。修改后的草案(JOB/IP/3/Rev.1)采用方括號列出備選條款內容。相對前述三套提案來說已經大大省略了成員們的分歧。關于調整范圍,草案采用了聯合提案和香港提案,限于葡萄酒和烈酒地理標志。關于參加,體現的是聯合提案和香港提案提議的“自愿”性質。關于通報,采用了香港提案中由秘書處限定每年的申報總量的提議。關于注冊,采用了香港提案中的形式審查要求,沒有設置實質審查、異議程序,與三個提案中的注冊要求大體相同。關于法律效力,差異很大,草案首選注冊的數據庫對“WTO成員”有“參考”作用,同時列明歐盟和中國香港提議的作為“初步證據”的作用。
(二)延伸保護問題
延伸保護問題是不是有授權的談判議題,成員方的意見截然對立。歐盟提案方,包括歐盟、中國等109個成員,在延伸保護和注冊體系兩個議題上形成了攻守同盟,主張延伸保護。它們認為TRIPS協定第24.1條等條款已經規定就延伸保護進行談判【11】,而且《多哈部長宣言》第18段進一步作出了談判授權。美國等16個成員認為延伸保護不是談判議題,理由是談判委員會沒有決定將延伸保護納入談判。
在延伸保護的討論中兩派成員各執一詞。要求延伸保護方認為:1.TRIPS協定第22條對一般地理標志的保護不夠;2.僅對葡萄酒和烈酒地理標志規定高水平的保護不公平;3.為使現有規定與WTO原則、TRIPS協定目標一致,延伸保護應保證所有產品地理標志的保護相同。2011年4月中國和歐盟等14個成員提交了修改地理標志條款的決議草案(TN/C/W/60),提議將普通地理標志的保護標準提高到原來對葡萄酒和烈酒的額外保護標準。反對方認為,將第23條延伸到所有產品會帶來很多問題:一是第22條提供的保護已經很充分,關鍵是沒有充分利用;二是各成員的地理標志數量很不均衡,這會導致成員利益失衡;三是延伸保護需要巨大的成本;等等。目前的討論還限于一些基礎性的、技術性的問題【12】。
第一,延伸保護還不是公認的有明確談判授權的議題。談判議題的確立是談判的前提。關于延伸保護是不是談判議題,歐盟提案方及部分研究者認為延伸保護的法律依據可以追溯到TRIPS協定第24.1條【13】。6.第24.1條規定:“Members agree to enter into negotiations aimed at increasing the protection of individual geographical indications under Article 23.”但是,對第24.1條還有兩種不同理解【14】。筆者認為,將第24.1條理解為限于“葡萄酒”地理標志通報與注冊體系談判將造成第23.4與第24.1條重復;理解為限于“葡萄酒和烈酒”地理標志的談判與條文用語比較相符;理解為包括所有地理標志的談判與條文用語不符。因此,很難從TRIPS協定中找到明確的延伸談判規定。而且《多哈部長宣言》也沒有明確的授權。我國商務部官員說,該議題的談判授權不十分明確,但也沒有徹底排除在談判之外,其結果是不確定的,取決于推動方的規模和影響力,也取決于未來的利益交換結果【15】。這種看法是比較正確的。需要注意的是,根據《多哈部長宣言》第18段7.第18段規定:“我們表示,將第23條規定的對葡萄酒和烈酒的額外保護延伸到其他產品的議題將根據本宣言第12段在TRIPS理事會處理。”,延伸保護不屬于第12段(a)項中有明確談判授權的議題,而屬于(b)項8.第12段“(b)其他未決實施問題應由WTO相關機構作為優先事項加以處理,這些機構應在2002年年底前向根據第46段設立的貿易談判委員會就采取的適當行動進行報告。”中的優先處理問題。《香港部長宣言》第39段也只要求總干事加緊延伸保護的咨詢(consultative)程序。拉米及前任總干事主持了非正式咨詢會議,也不能確認談判意愿【16】。
第二,歐盟提案方占有一定優勢,但也有分化的風險。歐盟提案匯集了109個成員,在成員數目上遠遠超過聯合提案方。另外,《多哈部長宣言》第2段還明確宣布:“將發展中成員的利益和需要放在中心位置”。歐盟提案方大多數是發展中國家,它們的利益和需要理應得到尊重和滿足。不過,歐盟的主要目的是建立葡萄酒和烈酒地理標志注冊體系,發展中國家的主要目的是延伸保護。因此存在分化的風險。
第三,全面滿足歐盟提案不現實。美國等成員對注冊體系持有不同意見,對延伸保護則堅決反對。其原因是多方面的。經濟方面,主要是美國等成員國內地理標志資源匱乏,利益較小。近期又因金融危機導致貿易保護主義抬頭和區域化盛行。法律方面,美國等新興國家采用商標法保護地理標志。建立約束全部成員的多邊注冊體系和延伸保護將要求美國等成員建立相應的監管機制,修改國內法,并且會影響其國內同名地理標志權利人的權利。其中,利益差異是客觀存在的。因此,除非美國等成員能獲得利益補償,或者其利益受到影響的程度減少,美國等成員是不會妥協的。此外,工作小組擬定的注冊體系綜合文本草案已經傾向于美方的聯合提案,我國和歐盟的很多主張沒能在草案中體現。
第四,多哈談判至少延至2013年。2011年6月初拉米把地理標志等知識產權問題納入“慢車道”【17】。美國研究者去年就預測,多哈回合注定要暫停,至少也要“懸至”2013年【18】。現在,第八屆部長會議結果已經表明在2011年結束談判的計劃失敗,而由于美國、中國、法國和俄羅斯四個主要成員在2012年國內選舉的政治原因及金融危機的影響,多哈談判至少延至2013年的第九屆部長會議。
歐盟提案反映我國在WTO中的主張,即建立適用于所有產品的對所有成員有法律效力的地理標志多邊注冊體系,同時延伸保護葡萄酒和烈酒外的其他產品。前已述及,目前我國學者也支持這種主張。但是,上述分析表明這種目標并不現實。筆者認為,歐盟提案只能視為我國的希望目標,我們還應研究中國的底線,即最低目標,作為必要時候的選擇。
第一,延伸保護是我國必須實現的目標。目前中國酒類地理標志總產值871.51億元,非酒類地理標志的年產值達到了7507.55億元,占比89.6%【19】。這說明中國在葡萄酒和烈酒地理標志保護方面利益較小,而其他產品的利益卻巨大。正如所言,“我國必須在擴大保護談判達成協議的基礎上支持多邊注冊體系談判,否則我國不應支持一個具有強制效力的多邊注冊體系的建立。”【20】
第二,關于注冊體系的最低目標,下文結合綜合文本草案從三個主要方面來分析。對于適用范圍,綜合文本規定限于葡萄酒和烈酒。由于談判授權的原因我國可以接受,但是必須在延伸議題中堅持注冊體系延伸。在參與上,綜合文本采取自愿參加,沒有采納我國提議的全體參加。對此,筆者認為中國可以在此方面讓步。因為支持歐盟提案的已經有109個成員,即使聯合提案方成員不參加,影響也不是太大。況且,聯合提案中的墨西哥、以色列和哥斯達黎加已經是《原產地名稱保護和國際注冊里斯本協定》(簡稱里斯本協定)9.該協定建立了國際上唯一的原產地名稱國際注冊體系,也設定了統一的保護標準。的成員國,參加該注冊體系不會產生國內執行的困難。而由于可以自愿參加,美國等成員在法律效力方面及延伸保護上則可能做出讓步。在法律效力方面,綜合文本列舉了三個提案。筆者認為,中國應堅持作為表面證據效力。根據國際商標協會及歐瑞金的報告,美國提議的沒有約束力的數據庫幾乎失去了國際注冊的意義【21】【22】。
綜上,在現有希望目標之外,我國應確立一個最低目標。該最低目標就是延伸保護(包括注冊體系延伸),及建立一個自愿參加的具有初步證據效力的葡萄酒、烈酒地理標志注冊體系。該目標是我國參加多哈談判的底線,也是我國謀劃整個地理標志國際保護的底線。
我國目前所采取的策略局限于WTO內,忽略了里斯本協定的發展,忽視了延伸保護還不是公認的談判議題的現實。
談判策略上,我國當前主要與歐盟等成員聯合,將延伸保護與注冊體系兩個議題捆綁在一起。我國學者也提出了聯合、捆綁、謀求先行優勢、進行議題交換和加強國內保護等策略。應該說,這些策略是有益的,應堅持的。但是,這些策略局限于WTO內,忽略了里斯本協定的發展,忽視了延伸保護還不是公認的談判議題的現實,個別策略還不夠具體。
(一)WTO體系內的策略
1.從程序上把延伸保護列為談判議題。前已論及,延伸保護還不是公認的談判議題。根據多哈談判計劃,只有列入談判議題后,成員方才開始就其進行正式談判,最后締結協議。由于里斯本體系新規則對包括葡萄酒和烈酒在內的所有地理標志提供相同的高標準保護,所以無論從多哈談判要求看,還是從WTO與WIPO合作需要看,延伸保護問題都應列入談判議題。那么如何才能列為談判議題呢?《香港部長宣言》第39段曾指示總干事向談判委員會及總理事會報告延伸保護問題,由總理事會在2006年7月31日前評審進程并采取適當行動。現在,時限雖過,但從中可知,可由總理事會決定就延伸保護進行談判。因此,中國等倡導延伸保護的成員首先應提議把延伸保護談判列入總理事會議程,然后力爭多數成員的支持,由總理事會決定將延伸保護列入談判議程。根據《建立WTO協定》第15條的規定,獲得多數票就可通過該決議。而目前支持延伸保護的成員已經達到109個,遠超過成員多數票的要求。此外,聯合提案中的墨西哥、以色列和哥斯達黎加已經是里斯本協定的成員國,延伸保護與里斯本協定的要求是一致的,因此它們也可能贊成延伸保護。
2.推動WTO與世界知識產權組織(WIPO)協作,修正并吸納里斯本體系。2008年以來,WIPO一直在推進里斯本體系的改革,不僅修改了實施細則,而且在2011年10月擬訂出《地理標志和原產地名稱國際注冊新規則草案》(簡稱里斯本體系新規則)【23】。美國著名WTO法專家Daniel J. Gervais和法國的Christophe Geiger、Norbert Olszak、Vincent Ruzek等多名專家曾建議締結里斯本協定議定書,將里斯本注冊機制作為TRIPS協定下的注冊體系。筆者認為該建議是可取的。第一,吸納里斯本體系與中國多哈談判目標一致。里斯本體系既提供國際注冊也對葡萄酒、烈酒外其他產品給予相同的高標準保護。即使美國等成員拒絕參加該體系,也符合為我國設定的“自愿參加”這一最低目標。第二,WTO不能取代WIPO成為知識產權立法的唯一國際組織。WTO應注重現有規則的執行和爭端解決,WIPO則側重創設新的知識產權規則、管理現存協議【24】。WIPO管理著原產地名稱、專利、商標和外觀設計等幾乎所有知識產權類型的注冊工作,具有豐富的經驗、強大的機構和專業的人員。而WTO既無經驗也缺人員。第三,里斯本體系注冊了近千個原產地名稱,在該體系外另建注冊體系,是一種資源浪費,并且會導致已經注冊的原產地名稱再次注冊,從而增加權利人的成本。作為TRIPS協定和里斯本協定的共同成員當然會希望納入。而為了緩解新加入成員的保護壓力,則可以設定適當的過渡期。第四,兩者具有合作的基礎。1995年WTO與WIPO就簽訂了合作協議。2008年以來,WTO與中國、美國、歐盟等作為觀察員參加了里斯本體系發展會議。第五,里斯本體系新規則引入了TRIPS協定中的地理標志概念,為地理標志和原產地名稱提供注冊和保護,實現兩者的兼容。而且,里斯本體系新規則還未最終定型,還有進一步研究改進的余地。因此,在多哈地理標志談判遇到巨大障礙時,推動WTO與WIPO進一步合作,改進并吸納里斯本體系,不僅必要而且可行。
(二)WTO體系外的策略
從談判力來說,“你的最佳替代方案越理想,你的談判實力就越強”,“談判雙方的相對實力主要取決于各方能在多大程度上承受談判破裂的后果”【25】。采取WTO體系外的策略,不僅可以促進多哈談判,還可以作為談判破裂的替代方案。
1.促使里斯本協定朝著更大兼容性方向發展,考慮加入里斯本體系新規則。筆者曾指出,相對于TRIPS協定,里斯本協定對締約國的要求并沒有一些學者描述的那么高,中國可以考慮加入里斯本協定【26】。最近,修改里斯本協定的新規則草案出臺,將為地理標志提供保護和國際注冊,這為中國提供了更好的機會。當然,由于里斯本協定的標準較高,參加的成員只有27個,里斯本體系新規則還未提交里斯本聯盟審議,面臨吸引更多國家加入的巨大挑戰。作為WIPO的成員國和里斯本協定的重要觀察員,中國可以從自身需要出發,促使里斯本協定朝著更大兼容性方向發展。一旦新規則獲得通過,中國可以根據情況選擇加入里斯本體系新規則。
“談判雙方的相對實力主要取決于各方能在多大程度上承受談判破裂的后果”,因此,采取WTO體系外的策略,不僅可以促進多哈談判,還可以作為談判破裂的替代方案。
2.在自由貿易協定中提高地理標志的保護標準。在如何應對多哈談判的文章中,彼得森國際經濟研究所資深研究員提出,“美國需要保持開放的多邊選擇,同時加快推進雙邊和區域貿易”【27】。的確,雙邊及區域化浪潮正在蔓延,中國也不能置身度外。目前,中國已經與巴基斯坦、新西蘭、東盟等國家或地區締結了自由貿易協定。這些協定中一般包括知識產權的保護,但是僅停留在TRIPS協定規定的最低標準上。僅在與歐盟、智利的協議中進行了少量的地理標志名單交換保護。比較而言,美國、歐盟簽訂了大量雙邊或區域貿易協議,通過“TRIPS-plus”手段,以TRIPS協定的要求為基礎,在雙邊及區域關系中提高了專利、商標、地理標志等對本國有利的知識產權保護標準。因此,筆者建議在商談中國與澳大利亞、日本、韓國等之間的自由貿易協定時提高地理標志的保護標準,延伸保護其他產品。
3.完善國內法,延伸保護其他產品。我國《商標法》與TRIPS協定一樣,對葡萄酒和烈酒地理標志給予額外保護。其實,TRIPS協定并不限制成員方設定更高的保護標準。前已述及,我國非酒類地理標志的數量和產值都非常大,延伸保護其他產品非常必要。根據成員方對TRIPS協定理事會調查問卷的回復,除大部分歐盟成員國外,還有墨西哥、中國香港、古巴、印度等13個國家或地區延伸保護其他地理標志產品。那些葡萄酒和烈酒地理標志資源匱乏,但其他地理標志產品豐富的國家或地區一般會延伸保護其他產品【28】。
我國是地理標志大國,建立地理標志國際注冊體系和將葡萄酒、烈酒地理標志的保護延伸到其他產品對我國意義重大【29】。目前,注冊體系議題分歧有所減少,但延伸保護問題分歧巨大。在多哈地理標志談判久拖不決的情況下,我國應在現有希望目標之下考慮最低目標,即延伸保護(包括注冊體系延伸)和建立一個自愿參加的具有初步證據效力的葡萄酒、烈酒地理標志注冊體系。策略上,一方面力爭把延伸保護問題列為談判議題,并且推動WTO與WIPO合作,改進并吸納里斯本體系;另一方面把加入里斯本體系新規則、提高自由貿易協定保護標準和完善國內法作為替代方案。當然,里斯本體系新規則還未審議通過,有待跟蹤研究。
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