關(guān)于費(fèi)列羅案的幾點(diǎn)思考

文 / 張傳君 尹鋒林

一、“費(fèi)列羅”案案情簡(jiǎn)介及爭(zhēng)議焦點(diǎn)

費(fèi)列羅公司為意大利生產(chǎn)巧克力的知名企業(yè)，其自1984年開(kāi)始在中國(guó)境內(nèi)銷(xiāo)售FERRERO ROCHER巧克力。后費(fèi)列羅公司以蒙特莎公司在其金莎TRESOR DORE巧克力商品上，使用了與其巧克力特有包裝、裝潢相近似的包裝、裝潢，正元公司銷(xiāo)售了該巧克力等為由，訴至天津市第二中級(jí)人民法院。該院審理認(rèn)為：雖然兩者包裝、裝潢近似，但金莎巧克力的知名度高、知名持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)，且使用了與費(fèi)列羅公司顯著不同的商標(biāo)，不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，判定蒙特莎公司不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。費(fèi)列羅公司不服該判決，上訴至天津市高級(jí)人民法院，該院審理認(rèn)定蒙特莎公司構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。蒙特莎公司不服該判決，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｗ罡呷嗣穹ㄔ簩徖碚J(rèn)為，費(fèi)列羅公司的FERRERO ROCHER巧克力是在先知名商品，其使用的包裝、裝潢具有特有性，金莎TRESOR DORE巧克力與FERRERO ROCHER巧克力的包裝、裝潢相似，容易引起相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)，蒙特莎公司的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)【1】。與其他涉及知名商品特有包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案件相比，筆者以為，“費(fèi)列羅”案的特點(diǎn)在于：1、認(rèn)定某一商品為知名商品時(shí)是否應(yīng)考慮商品在國(guó)外已經(jīng)知名的因素？2、組成商品包裝、裝潢的通用要素的獨(dú)特排列能否認(rèn)定為“特有”？

二、認(rèn)定知名商品時(shí)是否考慮國(guó)外知名的因素

知名商品的認(rèn)定是對(duì)知名商品特有包裝、裝潢提供法律保護(hù)的前提，要準(zhǔn)確地認(rèn)定知名商品，必須從知名商品的基本概念入手。概念是人們對(duì)事物本質(zhì)的認(rèn)識(shí)，是邏輯思維的最基本單元和形式。“概念也是解決法律問(wèn)題所必須的和必不可少的工具【2】。”因此，揭示知名商品概念的內(nèi)涵和外延，是研究知名商品特有包裝、裝潢法律保護(hù)的邏輯起點(diǎn)。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》雖然明確提出了知名商品的概念，但對(duì)何謂“知名商品”，卻沒(méi)有準(zhǔn)確地界定。在理論界，對(duì)知名商品的認(rèn)定學(xué)者們有以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為獲獎(jiǎng)商品為知名商品。無(wú)論獲什么獎(jiǎng)，只要獲獎(jiǎng)，就證明此種商品的知名度較高，應(yīng)該認(rèn)定為知名商品。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為優(yōu)質(zhì)商品為知名商品。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為名牌商品為知名商品【3】。這些觀點(diǎn)對(duì)知名商品概念的界定雖有一定的借鑒意義，但仍有失偏頗。國(guó)家工商總局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》（下文簡(jiǎn)稱《禁止仿冒規(guī)定》）首次對(duì)知名商品作了法律上的明確界定。該規(guī)定第三條第一款對(duì)知名商品作了如下定義：“本規(guī)定所稱的知名商品，是指在市場(chǎng)上有一定知名度，為相關(guān)公眾所熟悉的商品。”為使該定義相對(duì)更加完善，《禁止仿冒規(guī)定》第四條第一款又作了如下補(bǔ)充：“商品的名稱、包裝、裝潢被他人做相同或者近似使用，足以造成購(gòu)買(mǎi)者誤認(rèn)的，該商品都可以認(rèn)定為知名商品。”1.《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》（1995年7月6日國(guó)家工商行政管理局令第33號(hào)發(fā)布施行）。禁止仿冒規(guī)定》對(duì)知名商品的概念界定得較為科學(xué)，尤其是第四條第一款的規(guī)定起到了補(bǔ)漏的作用。

其后，《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（下文簡(jiǎn)稱《關(guān)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的解釋》）也對(duì)知名商品進(jìn)行了界定，其第一條第一款規(guī)定“在中國(guó)境內(nèi)具有一定的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的‘知名商品’”。為了更好地指導(dǎo)各級(jí)人民法院在司法審判中準(zhǔn)確界定知名商品，《關(guān)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的解釋》第一條第一款還規(guī)定：“人民法院認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷(xiāo)售時(shí)間、銷(xiāo)售區(qū)域、銷(xiāo)售額和銷(xiāo)售對(duì)象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷”2.《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（2007年1月12日法釋[2007]2號(hào)公布，2007年2月1日施行）。。至此，我國(guó)在知名商品的認(rèn)定上有了較為準(zhǔn)確的概念和具有可操作性的法律判斷標(biāo)準(zhǔn)，這對(duì)于我國(guó)加強(qiáng)對(duì)知名商品生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的合法權(quán)益的保護(hù)具有重大意義。

比較而言，《禁止仿冒規(guī)定》所界定的知名商品的范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于《關(guān)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的解釋》所界定的知名商品的范圍。然稍顯不足的是，無(wú)論《禁止仿冒規(guī)定》還是《關(guān)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的解釋》，都沒(méi)有明確在認(rèn)定知名商品時(shí)是否應(yīng)該考慮商品知名的地域因素。

在“費(fèi)列羅”案中，天津市第二中級(jí)人民法院審理認(rèn)為，知名商品是在市場(chǎng)上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。由于其具有明顯的地域特點(diǎn)，商品在國(guó)外的知名程度并不代表在中國(guó)境內(nèi)的知名度，商品是否知名以及知名程度應(yīng)根據(jù)其存在的市場(chǎng)具體情況予以認(rèn)定，這就排除了商品的國(guó)外知名因素；而天津市高級(jí)人民法院審理則認(rèn)為，我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定的知名商品，是指已在特定市場(chǎng)銷(xiāo)售并為相關(guān)公眾知曉的商品。對(duì)商品的知名狀況的評(píng)價(jià)應(yīng)根據(jù)其在國(guó)內(nèi)外特定市場(chǎng)的知名度綜合判定，不能理解為僅指在中國(guó)境內(nèi)知名的商品，這似乎又夸大了商品的國(guó)外知名因素在知名商品認(rèn)定中的作用。最高人民法院最后綜合了第一、二審法院的意見(jiàn)，既依據(jù)《關(guān)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的解釋》又不完全拘泥于《關(guān)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的解釋》的規(guī)定，最終認(rèn)定：“反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所指的知名商品，是在中國(guó)境內(nèi)具有一定的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。在國(guó)際已知名的商品，我國(guó)法律對(duì)其特有名稱、包裝、裝潢的保護(hù)，仍應(yīng)以在中國(guó)境內(nèi)為相關(guān)公眾所知悉為必要。所主張的商品或者服務(wù)具有知名度，通常系由在中國(guó)境內(nèi)生產(chǎn)、銷(xiāo)售或者從事其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而產(chǎn)生。認(rèn)定知名商品，應(yīng)當(dāng)考慮該商品的銷(xiāo)售時(shí)間、銷(xiāo)售區(qū)域、銷(xiāo)售額和銷(xiāo)售對(duì)象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷；不排除適當(dāng)考慮國(guó)外已知名的因素。”3.中華人民共和國(guó)最高人民院民事判決書(shū)（（2006）民三提字第3號(hào)）。

最高人民法院在“費(fèi)列羅”案中對(duì)知名商品的認(rèn)定，不僅在當(dāng)時(shí)產(chǎn)生了重大的影響，同時(shí)也對(duì)后來(lái)人民法院在審理仿冒涉外知名商品特有名稱、包裝、裝潢案件起了一定的示范指導(dǎo)作用。

三、“特有性”的判定

關(guān)于“特有”，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第(二)項(xiàng)規(guī)定的知名商品名稱等的“特有”，相當(dāng)于商標(biāo)法所規(guī)定的商標(biāo)的“顯著性”，主要是指區(qū)別商品來(lái)源的顯著特性,或者說(shuō)就是其區(qū)別性。《禁止仿冒規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：“本規(guī)定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征。”知名商品特有包裝、裝潢中的“特有”是指經(jīng)營(yíng)者單獨(dú)使用或授權(quán)他人單獨(dú)使用，并能夠與其他經(jīng)營(yíng)者的同類(lèi)商品相區(qū)別的包裝、裝潢【4】。《關(guān)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的解釋》第二條第一款規(guī)定：“具有區(qū)別商品來(lái)源的顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第(二)項(xiàng)規(guī)定的特有名稱、包裝、裝潢。”為便于認(rèn)定特有性,《關(guān)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的解釋》參照商標(biāo)法第十一條和第十二條有關(guān)不具有顯著性的標(biāo)志不能作為商標(biāo)注冊(cè)的規(guī)定，例舉了4種不認(rèn)定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的情形，即：(一)商品的通用名稱、圖形、型號(hào)；(二)僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的商品名稱；(三)僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀；(四)其他缺乏顯著性的商品名稱、包裝、裝潢。其中，第(三)種涉及功能性，不適宜排他性使用,因而不能獲得特有性保護(hù)。而(一)、(二)、(四)種情形雖然本來(lái)不具有顯著性,但經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征的，可以認(rèn)定為具有特有性。這種經(jīng)使用而取得的顯著性,就是所謂的取得第二含義或者其他含義，即在原來(lái)的意義之外獲得了區(qū)別商品來(lái)源的標(biāo)識(shí)意義。例如，在寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院審理的寧夏亨泰枸杞保健飲品有限公司訴寧夏香山酒業(yè)有限公司仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛上訴案一案中，針對(duì)案件中被上訴人寧夏香山酒業(yè)有限公司所生產(chǎn)的“寧夏紅·枸杞酒，”自治區(qū)高級(jí)人民法院最終認(rèn)定：“寧夏紅·枸杞酒是地名、顏色、通用名稱的組合，由香山公司首先在市場(chǎng)使用，且自使用以來(lái)在廣告促銷(xiāo)、宣傳報(bào)道、產(chǎn)品展示等方面均凸顯寧夏紅·枸杞酒名稱，同時(shí)其產(chǎn)品也受到消費(fèi)者的認(rèn)可，消費(fèi)者逐漸將寧夏紅·枸杞酒與其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者聯(lián)系到一起，成為特定生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的產(chǎn)品標(biāo)識(shí)，有別于其他同類(lèi)產(chǎn)品，形成了顯著的區(qū)別性特征，可認(rèn)定其名稱、包裝、裝潢特有。”4.寧夏亨泰枸杞保健飲品有限公司訴寧夏香山酒業(yè)有限公司仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛上訴案（寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院（2006）寧民知終字第4號(hào)民事判決書(shū)）。

由此可知，非通用性及顯著的區(qū)別性是商品特有的包裝、裝潢所應(yīng)具有的要素。非通用性，筆者以為是指某一商品包裝、裝潢不是該類(lèi)商品共同使用的；顯著的區(qū)別性，是指某一商品包裝、裝潢是經(jīng)營(yíng)者自己命名或設(shè)計(jì)的，或依合法程序受讓得來(lái)的，且此商品包裝、裝潢與已存在的同類(lèi)商品的包裝、裝潢有明顯的不同與區(qū)別。只有具備了這種獨(dú)特性，商品的包裝、裝潢才可以用來(lái)區(qū)分商品的來(lái)源，它類(lèi)似于美國(guó)商業(yè)外觀法律中的“顯著性”理論。在具體認(rèn)定“特有”的時(shí)候，應(yīng)該以具體涉及的某一類(lèi)商品為限，而不是擴(kuò)大到所有的商品，即“特有”具有相對(duì)性。

在“費(fèi)列羅”案中，蒙特莎公司辯稱，費(fèi)列羅公司的FERRERO ROCHE巧克力使用的包裝、裝潢是國(guó)際巧克力行業(yè)通用的包裝、裝潢，不具有特有性，認(rèn)定該包裝、裝潢為“特有”會(huì)使巧克力行業(yè)的通用包裝、裝潢被費(fèi)列羅公司排他性獨(dú)占使用，壟斷國(guó)內(nèi)球形巧克力市場(chǎng)。天津市第二中級(jí)人民法院審理認(rèn)為，早在上世紀(jì)七十年代，采用金色錫箔紙包裹球狀巧克力，使用透明塑料外包裝，呈現(xiàn)巧克力內(nèi)包裝，已為其他巧克力生產(chǎn)企業(yè)所使用，并非FERRERO ROCHER巧克力所特有，該包裝屬通用包裝，不應(yīng)保護(hù)；但是，F(xiàn)ERRERO ROCHER巧克力的裝潢是費(fèi)列羅公司在1988年前進(jìn)入國(guó)內(nèi)市場(chǎng)即已使用，具有識(shí)別和美化商品、區(qū)別商品來(lái)源的顯著特征，構(gòu)成其特有的裝潢。天津市高級(jí)人民法院審理認(rèn)為，F(xiàn)ERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢為整體設(shè)計(jì)，表達(dá)了特定的含義，形成特有的包裝、裝潢形式。無(wú)論是一審法院對(duì)包裝、裝潢的分開(kāi)認(rèn)定還是二審法院對(duì)包裝、裝潢的共同認(rèn)定，都忽視了構(gòu)成商品包裝、裝潢通用要素的排列組合在判定“特有性”時(shí)所起的作用；兩級(jí)法院在闡述包裝、裝潢是否構(gòu)成“特有”時(shí)的理由均沒(méi)有涉及構(gòu)成商品包裝、裝潢的通用要素的排列組合的作用。

最高人民法院審理認(rèn)為，盛裝或者保護(hù)商品的容器等包裝，以及在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合所構(gòu)成的裝潢，在其能夠區(qū)別商品來(lái)源時(shí)，即屬于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的特有包裝、裝潢。費(fèi)列羅公司請(qǐng)求保護(hù)的FERRERO ROCHER巧克力使用的包裝、裝潢系由一系列要素構(gòu)成。如果僅僅以錫箔紙包裹球狀巧克力，采用透明塑料外包裝，呈現(xiàn)巧克力內(nèi)包裝等方式進(jìn)行簡(jiǎn)單的組合，所形成的包裝、裝潢因無(wú)區(qū)別商品來(lái)源的顯著特征而不具有特有性；而且，這種組合中的各個(gè)要素也屬于食品包裝行業(yè)中通用的包裝、裝潢元素，不能被獨(dú)占使用。但是，錫紙、紙托、塑料盒等包裝材質(zhì)與形狀、顏色的排列組合有很大的選擇空間；將商標(biāo)標(biāo)簽附加在包裝上，該標(biāo)簽的尺寸、圖案、構(gòu)圖方法等亦有很大的設(shè)計(jì)自由度。在可以自由設(shè)計(jì)的范圍內(nèi)，將包裝、裝潢各要素獨(dú)特排列組合，使其具有區(qū)別商品來(lái)源的顯著特征，可以構(gòu)成商品特有的包裝、裝潢。FERRERO ROCHER巧克力所使用的包裝、裝潢因其構(gòu)成要素在文字、圖形、色彩、形狀、大小等方面的排列組合具有獨(dú)特性，形成了顯著的整體形象，且與商品的功能性無(wú)關(guān)，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間使用和大量宣傳，已足以使相關(guān)公眾將上述包裝、裝潢的整體形象與費(fèi)列羅公司的FERRERO ROCHER 巧克力商品聯(lián)系起來(lái)，具有識(shí)別其商品來(lái)源的作用，應(yīng)當(dāng)屬于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（二）項(xiàng)所保護(hù)的特有的包裝、裝潢。在判定商品包裝、裝潢的“特有性”時(shí)，最高人民法院將構(gòu)成包裝、裝潢的通用要素與在可以自由設(shè)計(jì)的范圍內(nèi)生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者對(duì)包裝、裝潢各要素的獨(dú)特排列組合方法區(qū)分開(kāi)來(lái)，并認(rèn)定此種獨(dú)特排列組合的方法可以構(gòu)成“特有”，突破了《禁止仿冒規(guī)定》和《關(guān)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的解釋》的規(guī)定內(nèi)容。

四、知名商品特有包裝、裝潢的保護(hù)要件

從理論角度分析，對(duì)知名商品特有包裝、裝潢進(jìn)行法律保護(hù)是合理的、必要的。由于商品特有包裝、裝潢表現(xiàn)形式靈活多樣，相對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)而言，知名商品特有包裝、裝潢是一種不太穩(wěn)定的商業(yè)標(biāo)識(shí)。立法者可以考慮在相關(guān)權(quán)利人的權(quán)利或利益保護(hù)與其他競(jìng)爭(zhēng)者選擇商品或服務(wù)標(biāo)識(shí)的自由之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)，防止對(duì)市場(chǎng)表征行為過(guò)多束縛，并降低經(jīng)營(yíng)者表征其進(jìn)入市場(chǎng)的新產(chǎn)品的信息搜集成本。知名商品特有包裝、裝潢受到法律保護(hù)應(yīng)滿足的條件，即為知名商品特有包裝、裝潢的保護(hù)要件。

1、特有性

當(dāng)一個(gè)商品的特有包裝、裝潢能夠立刻識(shí)別獨(dú)特的產(chǎn)品來(lái)源時(shí)，這一包裝、裝潢就具有了內(nèi)在的顯著性。“特有”之中就包含了這種顯著性，具有引人注意、令人難忘的含義。商品包裝、裝潢具備了特有性就意味著具備了顯著性。對(duì)于起初不具顯著性的商品包裝、裝潢也可以經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期使用產(chǎn)生“第二含義”而具有顯著性。商品“知名”度的形成過(guò)程實(shí)質(zhì)是非顯著性“演變”為顯著性的過(guò)程。以“地名”作為商品名稱的組成部分，屬于描述性的標(biāo)識(shí)，如“寧夏紅·枸杞酒”，在最初使用時(shí)不能認(rèn)定為商品的特有名稱，而是屬于某個(gè)范圍(特定地域)內(nèi)的通用名稱，但因長(zhǎng)期使用獲得了顯著性。關(guān)于包裝、裝潢的使用，我國(guó)現(xiàn)有法律沒(méi)有給出明確的界定。但我國(guó)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第三條把“使用”界定為包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易書(shū)上,或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。同樣地，把商品的包裝、裝潢用于廣告宣傳也是一種使用方式。通過(guò)這種方式的使用，可以使商品的包裝、裝潢獲得顯著性，從而具備了“特有性”。

2、為相關(guān)公眾所共知

為相關(guān)公眾所共知，就是要求具有一定的知名度。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第二項(xiàng)只對(duì)知名商品的特有名稱、包裝、裝潢提供保護(hù)規(guī)定的就是這一要件。但依據(jù)該法推定商品是否知名，是否為相關(guān)公眾所共知，是一個(gè)極含糊的標(biāo)準(zhǔn)，容易擴(kuò)大知名商品的保護(hù)范圍，有循環(huán)論證之嫌，應(yīng)對(duì)其具體界定。《禁止仿冒規(guī)定》第三條規(guī)定,“知名商品是指在市場(chǎng)上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品”。《關(guān)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的解釋》第一條第一款規(guī)定“在中國(guó)境內(nèi)具有一定的市場(chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的‘知名商品’”。同時(shí)，《關(guān)于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的解釋》還參照了《商標(biāo)法實(shí)施條例》對(duì)馳名商標(biāo)的界定，列舉了認(rèn)定知名商品應(yīng)該考慮的一些因素：商品的銷(xiāo)售時(shí)間、銷(xiāo)售區(qū)域、銷(xiāo)售額和銷(xiāo)售對(duì)象，進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護(hù)的情況等因素。在具體認(rèn)定方式上，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公平交易法》第二十條規(guī)定,“相關(guān)大眾所共知”是商業(yè)標(biāo)識(shí)的保護(hù)要件之一。而其公平交易委員會(huì)對(duì)于為“相關(guān)大眾所共知”的認(rèn)定方式主要有：(1)相關(guān)大眾之范圍包括相關(guān)的制造者、相關(guān)消費(fèi)者；(2)問(wèn)卷調(diào)查；(3)召開(kāi)座談公聽(tīng)會(huì)；(4)參酌商標(biāo)主管機(jī)關(guān)之認(rèn)定，此外還參考其他市場(chǎng)方面的因素。在“費(fèi)列羅”案中，最高人民法院就適當(dāng)?shù)乜紤]了費(fèi)列羅公司FERRERO ROCHER巧克力在國(guó)外知名的因素。

3、造成混淆的可能

美國(guó)《蘭哈姆法》第43條規(guī)定混淆包括：欺騙此人與他人有附屬關(guān)系、聯(lián)系或聯(lián)合,或者其商品、服務(wù)或商業(yè)活動(dòng)是他人創(chuàng)作、支持或準(zhǔn)許的。WIPO反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)示范條款認(rèn)為：混淆可以產(chǎn)生于所發(fā)出的有關(guān)商品或服務(wù)的或者提供商品或服務(wù)的企業(yè)與其他提供同類(lèi)商品或服務(wù)的企業(yè)的關(guān)系的信息。混淆也可以由企業(yè)的工作服和店鋪風(fēng)格所引起，即其可以給人一種該商品或服務(wù)是經(jīng)過(guò)先使用該工作服或店鋪風(fēng)格的企業(yè)的授權(quán)而提供的。混淆的含義是多方面的,其中使消費(fèi)者將侵權(quán)人產(chǎn)品誤認(rèn)為是權(quán)利人產(chǎn)品的混淆，是商標(biāo)法或反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的核心問(wèn)題。但這只是消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的許多方式中的一種，其他的混淆還有商品來(lái)源混淆、贊助方混淆、出資方混淆等。

五、結(jié)語(yǔ)

“費(fèi)列羅”案件本身雖然伴隨著最高人民法院的判決而塵埃落定，但是其留下很多值得人們深思的問(wèn)題，如關(guān)于知名商品的認(rèn)定、對(duì)知名商品特有包裝、裝潢提供何種程度的保護(hù)等。我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)知名商品特有包裝、裝潢給予保護(hù)，但其保護(hù)的程度仍值得商榷。知名商品特有包裝、裝潢是一種不確定的權(quán)利，加之“為相關(guān)公眾所共知”具有一定的模糊性、局限性。筆者以為，在商品的包裝、裝潢申請(qǐng)為外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)之前，法律不宜賦予其專(zhuān)用權(quán)，對(duì)商品的包裝、裝潢提供較強(qiáng)的保護(hù)。

【1】 中國(guó)法院網(wǎng)[2011 - 09-25] .http://www.chinacourt.org/.

【2】【美】E 博登海默.法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法 [M].鄧正來(lái),譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004：504.

【3】張廣良.仿冒知名商品的特有名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為淺析[J].中華工商管理研究，1995（11）：17.

【4】北京市高院關(guān)于審理反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件幾個(gè)問(wèn)題的解答（試行） [EB/OL]. [2011- 10-12].http://www.cnaic.org.cn/bbs/ archiver/?tid-16211.html.