專利權質押貸款的金融風險及其防范

文 / 劉平

由于缺乏實施專利所需的資金，為數不少的專利權人希望以專利權質押的方式從銀行獲得貸款。所謂專利權質押貸款，是指在借貸法律關系中，為了擔保債權的實現，專利權人以其專利權為標的設定質權，在其不能按約定返還貸款的情況下，由債權人（質權人）通過處分該專利權而優先受償的一種擔保方式。專利權質押貸款無疑拓展了專利權人的融資渠道。然而，基于風險方面的考慮，在受理專利權質押貸款業務時，銀行除了考慮專利權的有效性和專利技術的市場前景等因素外，往往更加看重專利權人現實的經營狀況和盈利能力。這就產生了一個問題：經營狀況好、盈利能力強，事實上并不是太缺乏資金，或者雖然缺乏資金，但具有多種融資手段的專利權人可以通過專利權質押獲得銀行貸款，而那些缺乏資金和其他融資手段，因而急需通過專利權質押獲得資金去實施其專利的專利權人卻難以從銀行獲得貸款。此外，還有部分銀行特別強調專利的價值評估，而事實是，專利的價值評估在降低專利權質押貸款的金融風險方面，作用甚微。由此可見，尋求降低銀行風險的方法和機制是解決專利權質押貸款問題的關鍵。

一、專利權質押貸款的金融風險

專利權質押貸款的金融風險，是指在債務人不能按約定清償到期債務的情況下，債權人不能通過處分所質押的專利權而受償的情形。

1、專利權被宣告無效

已授權的專利，可因種種原因被宣告無效，并且專利權一旦被宣告無效，該專利權就會被視為自始即不存在。因此作為質權客體的專利權有可能被宣告無效，而一旦被宣告無效，就意味著專利權起不到任何擔保作用，從而給質權人帶來風險。

2、專利權難以變現

即使在專利權有效的情況下，質權人也有可能面臨專利權難以變現的風險。一般說來，導致專利權難以變現的原因主要有以下兩個：

（1）專利技術難以在市場上得到應用

從理論上說，符合授權條件的專利技術是一種比現有技術先進的技術，然而，比現有技術先進并不必然導致專利技術能在市場上得到應用。例如，有的專利雖然在技術上比現有技術先進，但是因性價比遠不如現有技術，以致難以被市場接受。再如，有的專利技術，嚴格地說只是實驗室階段的科技成果，與真正的市場化應用之間存在巨大的鴻溝，以致在專利權的有效期內難以在市場上得到應用。當一項專利技術難以在市場上得到應用的情況下，與該項專利技術所對應的專利權自然難以變現。

（2）隱含在專利技術背后的商業秘密對專利權的制約

實踐中，一些專利權人為了更充分地保護自己的權益，會采用專利與商業秘密相結合的手段來保護其發明創造。從專利權人的角度說，這種作法是無可厚非的。但是，在專利權質押貸款的情況下，如果債務人只是將其專利權質押給債權人，而沒有將隱含在專利技術背后的、起關鍵作用的商業秘密一并質押給債權人，那么，債權人在處分專利權時，就會受到商業秘密的制約。為了說明這個問題，不妨假定某公司開發的某項新技術涉及A、B、C、D、E五個特征，其中，A、B、C、D可以構成一個符合專利授權條件的完整的技術方案，而特征E則是一個很難被反向工程破譯的關鍵技術特征。該公司沒有籠統地將具有A、B、C、D、E五個特征的技術方案申請專利，而是將包含A、B、C、 D四個特征的技術方案申請發明專利，同時采用商業秘密保護包含特征E的關鍵技術。包含A、B、C、D四個特征的專利技術固然可以實施，但是要真正取得理想的技術效果必須同時實施包含特征E的技術方案，故特征E又被稱之為隱含在專利技術背后的商業秘密。現在又假定，該公司為了貸款，將其覆蓋A、B、C、D四個特征的專利權質押給了某銀行，但沒有向銀行披露包含特征E的商業秘密，更沒有將商業秘密質押給銀行。此后，因該公司不能按約定清償債務，某銀行不得不通過處分該專利權來優先受償。然而，由于該專利技術并不能獨立地取得理想的技術效果，而該公司又沒有披露特征E這一關鍵的技術特征，以致銀行難以通過處分該專利權而受償。

3、專利權的價值貶損

已出質的專利權還有可能出現價值貶損的問題。如果專利權所擔保的債權數額較大，而專利權的價值又出現了貶損，那么，債權人就會面臨因專利權的價值貶損而不足以擔保其債權的風險。一般說來，導致專利權貶值的原因主要有以下兩個方面：

（1）新技術和替代技術對專利價值的影響

在專利權質押合同的有效期內，專利權有可能因新技術的出現而貶值。與專利技術相對應的現有技術是相對于申請日——有優先權的指優先權日——而言的，不包括申請日之后公開的技術【1】。一般說來，與申請日之后公開的技術相比，專利技術雖然仍在保護期內，但在技術上有可能已經落伍了。如果申請日之后公開的新技術具有更好的性價比，且其實施不依賴于該專利技術，那么該專利權就會貶值。此外，替代技術的存在也會使專利權貶值，甚至使專利技術喪失市場需求。所謂替代技術，是指在技術效果方面與專利技術相同或相近的現有技術，由于替代技術屬于現有技術的范疇，故其實施不受專利技術的限制。

（2）先用權對專利價值的影響

與多數奉行先申請原則的國家一樣，為了平衡先發明人或其所在單位與專利權人之間的利益關系，我國專利法規定了先用權，亦即在專利申請日之前完成相同發明創造的單位或個人在原有范圍內不受專利權人干預地繼續實施其發明創造的權利。先用權的存在意味著專利權的行使受到了一定的限制。一般說來，如果享有先用權的人較多，且實施該項技術的原有范圍較大，那么，該項專利權的價值就會顯著降低。

值得注意的是，如果完成相同發明創造的單位或個人在專利權人提出專利申請之前就公開其發明創造，則其公開發明創造的行為可以破壞專利的新穎性，從而使專利申請或者被駁回，或者使授權之后的專利被宣告無效。因此，《專利法》第六十九條第（二）項所指的“在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法”應理解為“秘密制造”或“秘密使用”。例如，在專利所保護的是產品的形狀、構造或者兩者的結合的情況下，如果主張“先用權”的人在申請日之前已經將所制造的相同產品公開投放市場，則其行為屬于專利法所規定的“書面公開和使用公開”之外的“其他方式公開”【2】。

二、專利價值評估及其在降低金融風險方面的局限性

為了降低金融風險，部分銀行在受理專利權質押貸款業務時，除了嚴格審查專利權人的經營業績外，往往會要求專利權人提供由信譽度較高的資產評估機構出具的專利價值評估報告，并參照評估值的百分之二十到三十來確定專利權所擔保的貸款數額的上限。本文認為，銀行的這種做法看似保險，其實未必。對此，不煩先介紹一下資產評估機構在專利價值評估實務中常用的一些評估方法。

1、常用的專利價值評估方法

（1）收益法

收益法是根據被評估的專利在專利權人或相關權利人持有期間能夠帶來的預期超額收益，并折算為現值來確定專利價值的定量評價方法，其計算公式為：

r為折現率；

i為收益期限序號；

n為專利權的有效使用年限，亦即專利權的剩余保護期。

（2）市場法

市場法是指通過技術市場調查，選擇近期類似專利技術在技術市場中的交易條件和價格作為參考，比較被評估專利技術與近期內已成功交易的類似專利技術的異同，并將類似專利技術的市場價格進行適當調整，從而確定被評估專利價值的一種評價方法。其基本公式為：

專利資產評估價值=技術市場同類專利技術的調整價格×(1-累計折舊比率)

累計折舊比率=同類專利技術交易時間與評估時間的時差/專利技術壽命期

（3）重置成本法

重置成本法是值指以現有的物質技術條件下研發出相同或類似的專利技術所發生的成本為基本依據，同時考慮研發者的合理利潤和專利貶值的因素來評估專利價值的方法，其計算公式為：

專利資產評估值＝研制成本+交易成本＋合理利潤×（1－貶值率）

式中：

一般說來，在專利的收益額無法預測和市場價格無法比較的情況下，需要用重置成本法來評估專利的價值。這種方法的實質是考察擬評估專利的歷史成本及合理利潤，并折成現值表示出來。

2、上述評估方法的局限性

上述三種方法被認為是比較成熟的無形資產評估方法，因而在專利評估實務中得到了較為廣泛的應用。其實，這三種方法都有較大的局限性。

就收益法而言，由于該方法沒有區分企業收益中哪些是由專利技術帶來的，哪些是由其他資產帶來的，并且計算公式中的 的確定具有相當大的主觀性，故采用收益法所計算的專利價值有可能遠遠偏離實際價值。

就市場法而言，該方法的應用需滿足兩個前提：其一，具備一個活躍的、完善的專利技術市場；其二，曾發生過可比性強的同類專利技術交易，且該交易的價格和相關條件是可知的、公平的。然而，我國的專利技術市場還不是很發達，并且專利交易價格和相關條件的透明度也不很高，因此，市場法的應用有較大的限制。

就重置成本法而言，該方法雖然充分考慮到了專利權人在研發過程中的投入，但是，在研發過程中投入大的專利實施后所獲得的回報未必多，而在研發過程中投入少的專利也可能在實施過程中獲得豐厚的回報。例如，由于研發方案不合理，發明人有可能在研發過程中耗費了大量的人力、物力，而所獲得的發明創造并沒有多少實際價值，相反，發明人靈機一動，也可能以很少的投入，獲得極有價值的專利。因此，以重置成本法來評估專利的價值，并進而參照該評估值來確定專利權擔保的貸款數額顯然是不合理的，當然也是不保險的。

除了上述三種方法外，近年來，針對專利等無形財產的價值評估，學術界還提出了其他評估方法，如實物期權定價法【3】，客觀賦權法【4】，模糊數學評價法【5】，要素法等【6】。這些方法都有一定的合理性，但總的說來，這些方法的理論價值大于實際意義，故實務部門極少采用這些方法。

綜上所述，現行的專利價值評估方法存在這樣或那樣的問題，并且評估本身并不能解決專利權的有效性問題、變現問題和貶值問題，而在專利權被宣告無效或者不能變現的情況下，無論評估所采用的計算方法多么精確，其結果都是毫無意義的，因此，專利價值評估在降低金融風險方面的作用是有限的，故銀行在受理專利權質押貸款業務時，不宜過分強調專利權的價值評估。

三、降低專利權質押貸款金融風險的對策

1、恰當評價專利權的有效性

專利權包括發明專利權、實用新型專利權和外觀設計專利權，比較而言，發明專利權的有效性程度較高，尤其是那些針對相同的發明創造不僅在中國獲得了授權，而且也在美國、日本等發達國家獲得了授權的發明專利權，其被宣告無效的概率是極小的，這是因為一項發明創造在多個國家獲得了發明專利權，也就意味著該專利接受了多次嚴格的審查。此外，無論是發明專利，還是實用新型或者外觀設計專利，如果經過無效宣告審查程序之后被維持有效，其權利的有效性就會大大提高。關于專利的有效性，還可以從技術的角度進行評價，例如，如果一項專利的技術先進性程度明顯高于同一技術領域的其他發明專利，則該專利被維持有效地概率就很高。

2、恰當評價專利權的變現能力

專利權的變現能力可以根據專利權人自己是否實施其專利或者是否許可他人實施其專利以及實施的效果去評價，也可以根據他人是否侵犯該項專利權及其規模的角度去評價。如果一項專利，專利權人自己沒有實施，也沒有許可他人實施，并且也沒有人侵犯該項專利權，則一般說來，該專利權的變現能力弱。如果一項專利，專利權人自己實施了并且取得了良好的效果，或者許可他人實施了并且取得了良好的效果，或者有人未經專利權人許可實施其專利，亦即侵犯其專利權，并且侵權規模大或者侵權范圍廣，那就說明該專利的實際應用價值大，而一般說來，實際應用價值大的專利，其變現能力也強。

3、恰當評價其他技術對專利價值的影響

銀行在受理專利權質押貸款業務時，還應考慮新技術和替代技術對專利價值的影響。一般說來，如果新技術具有更好的性價比，且其實施不依賴于擬出質的專利權，或者存在替代技術，那么，該專利權的價值就會受到貶損；另外，先用權的存在及其適用范圍也會使專利權的價值受到不同程度的貶損。尚需說明的是，銀行在考慮新技術對專利價值的影響時，固然難以預見到未來的新技術，但是，如果擬出質的專利屬于基礎性的專利，那么，他人即使開發了新技術，也難以繞開該專利，從而不會造成專利價值的貶損【7】。至于先用權的影響，一般說來，如果發明創造的技術含量高，且容易被反向工程破譯，那么他人針對相同的發明創造享有先用權的概率也比較低。這是因為，在專利權人的專利申請公開之前，先用權人所完成的相同的發明創造是以商業秘密的形式存在的，而商業秘密的保護方式通常不適于易被反向工程破譯的技術。

4、將專利權擔保與其他擔保方式結合起來

將專利權擔保與其他擔保方式結合起來，有利于降低債權人的金融風險。實踐中，有的專利權人需要購買昂貴的機器設備才能實施其專利，而專利權人缺乏購買機器設備的資金。在這種情況下，如果專利確有實施的價值，銀行可以為專利權人貸款購買機器設備，而專利權人則以其專利權和所購買的機器設備共同為銀行的貸款提供擔保，這樣，銀行的風險就會大大降低。

【1】國家知識產權局專利復審委員會.現有技術與新穎性[M].北京：知識產權出版社，2004，3-5.

【2】國家知識產權局條法司.新專利法詳解[M].北京：知識產權出版社，2001，133.

【3】馬忠明，劉康澤.應用實物期權方法評估專利價值[J].中南財經政法大學學報，2006（3）：60-64.

【4】王居平.客觀賦權法在我國專利技術評價中的應用[J].情報雜志，2002（9）：65.

【5】章廷兵、方新.知識產權模糊評價模型的構建與應用[J].科研管理，1999（6）：53-60.

【6】王同律.要素法在無形資產評估中的應用研究[J].中南財經政法大學學報，2005（3）:44-51.

【7】劉振剛.企業知識產權戰略[M].北京：北京教育出版社，2007，21-22.