問題類型劃分方法視野下的犯罪概念研究

王 充

一、問題的提出

犯罪概念在大多數國家和地區的刑法典中不外乎四種命運:第一，不規定犯罪的一般定義，這是最常見的做法；第二，從形式上規定犯罪的一般定義，如1937年的瑞士刑法典第1條規定“凡是用刑罰威脅所確實禁止的行為”是犯罪；第三，從實質上規定犯罪的一般定義，如1922年蘇俄刑法典第6條規定“威脅蘇維埃制度基礎及工農政權在向共產主義過渡時期所建立的法律秩序的一切危害社會的作為或不作為，都被認為是犯罪”；第四，規定形式和實質統一的犯罪定義，如《中華人民共和國刑法》（以下簡稱我國《刑法》）采之。[1］（P77）與之相適應，在刑法學說中形成了犯罪的形式概念、實質概念以及形式與實質相結合的混合概念三種理論表現形式。[2］（P46-49）

刑法學界通說認為我國《刑法》第13條規定的是形式與實質相結合的混合的犯罪概念。就此犯罪概念的正當性，刑法學界意見紛紜。爭議的焦點集中在犯罪概念與罪刑法定原則的關系上[3］，并由此形成了三種不同的觀點。

第一，沖突說。這種觀點認為，混合的犯罪概念與罪刑法定原則之間是相互沖突的，因為只有形式的犯罪概念才是罪刑法定原則的題中應有之義和邏輯延伸，而實質的犯罪概念則是對罪刑法定原則的否定。有學者認為，犯罪的形式概念使犯罪行為限于刑法的明文規定，對于刑法典來說具有封閉的功能，從而能夠發揮通過限制國家的刑罰權而保障公民個人權利的作用，這也是罪刑法定的題中應有之義。與此相對，實質的犯罪概念是建立在對犯罪的形式概念的否定之上的，與罪刑法定原則存在明顯沖突，從刑法的目的意義來說，實質的犯罪概念是與國權主義刑法聯系在一起的。[4］

第二，一致說。這種觀點認為，混合的犯罪概念與罪刑法定原則之間并不存在矛盾和沖突，混合犯罪概念的形式部分與實質部分分別與罪刑法定原則的形式部分和實質部分相對應，兩者是分別對應、相互一致的關系。有學者認為:“罪刑法定原則并非像論者所言只單純強調形式理性，而是以形式理性優先、以實質理性為補充的罪刑法定。形式側面優先、兼顧實質側面的罪刑法定的這一要求，反映在犯罪概念上，自然便是形式與實質統一、既限制司法權又限制立法權的混合的犯罪概念。混合的犯罪概念既強調犯罪法律屬性對司法者的限制作用，表達了罪刑法定‘無法無罪、無法無刑’之形式側面；又強調犯罪社會屬性對立法者的限制作用，表達了罪刑法定‘禁止處罰不當罰的行為’之實質側面，滿足了現代罪刑法定原則既限制司法權又限制立法權的價值訴求。而形式的犯罪概念，只是強調了犯罪的法律屬性，強調法律對司法權的限制作用，不能滿足形式側面優先、兼顧實質側面的罪刑法定之限制立法權的要求，是不可取的。”[5］

第三，層次說。這種觀點認為，混合的犯罪概念中形式的部分與實質的部分分別屬于不同層次的概念，實質的犯罪概念是立法意義上的犯罪概念，而形式的犯罪概念是司法意義上的概念。作為立法意義上的犯罪概念，實質的犯罪概念是罪刑法定原則的前提；作為司法意義上的犯罪概念，形式的犯罪概念是罪刑法定原則之下的犯罪概念。有學者認為，與資本主義國家刑法典中僅規定犯罪的形式概念不同，社會主義國家將社會危害性引入犯罪概念中，在刑法典中規定形式與實質兼顧的犯罪概念。為了確保制定出的刑法是良好的，罪刑法定原則與社會危害性結盟。在立法意義上，社會危害性與罪刑法定原則并不矛盾。而將立法者那里的社會危害性與司法者那里的社會危害性混淆是導致認為社會危害性與罪刑法定原則相矛盾的最主要原因。[6］

上述諸觀點盡管相互對立，但都將犯罪概念與罪刑法定原則的關系作為犯罪概念研究的核心問題，并以此為前提展開討論。毋庸諱言，這種理論進路缺乏對犯罪概念問題的前提性思考，未能妥當把握犯罪概念的問題類型，從而使有關犯罪概念問題的討論自始就出現了偏差，由此導致:一方面，學界對該問題的思考缺乏統一立場，從而在各種觀點之間無法進行正常的學術交流，當然也就不能為學術批評的有效展開提供一個最起碼的平臺；①有學者已經注意到了這個問題，進而提出:“研究任何問題，包括本文討論的社會危害性與刑事違法性，都必須在同一個平臺、同一個基點上來進行，否則將失去討論與研究的一般性條件或基礎標準，不僅無可避免地產生不必要的爭議，而且不可能得出客觀準確的觀點和意見。甚至使本來能夠統一起來的一些觀點，由于研究方法上的一時失誤，而得出相反或不一致的結論。”李曉明、陸岸:《社會危害性與刑事違法性辨析——重在從“罪刑法定”視角視之》，載《法律科學》，2005（6）。另一方面，不能妥當確定犯罪概念的問題類型，也就談不上選擇適當的討論方法，提出有效的論證理由。基于這種認識，筆者擬從討論犯罪概念的問題類型入手，表達自己的意見和看法。②我國有學者認為，對于犯罪概念問題，“不僅可以從立法與司法兩個層面上來理解，而且在刑法理論上還可以從理論刑法學與注釋刑法學兩個角度去分析。……以往我國刑法理論，在界定犯罪概念的時候，沒有區分立法上的犯罪概念與司法上的犯罪概念、理論刑法學上的犯罪概念與注釋刑法學上的犯罪概念，從而籠統地將社會危害性作為犯罪的本質，帶來了理論上的混亂”。[陳興良:《社會危害性理論——一個反思性檢討》，載《法學研究》，2000（1）］很明顯，這種觀點是想從研究的出發點上來確定各種觀點的共同前提，并以此為基礎對犯罪概念及相關問題進行研究。應該說，這種觀點對于問題的研究是非常有益的。其實，從前引層次說中也可以看出這樣的思路，但非常遺憾的是，依據這種方法并不能夠真正解決圍繞犯罪概念產生的種種爭議。

二、問題類型與研究方法

要想確定犯罪概念的問題類型，必須先從問題類型的劃分方法入手。問題類型劃分方法最早可以追溯到自然科學研究中所普遍采用的理想模式方法，在社會科學研究中的典型代表如德國學者馬克斯·韋伯有關權力的三種類型劃分。簡而言之，所謂問題類型的劃分方法，就是對作為研究對象的各個問題進行具體的類型劃分，進而就不同類型的問題確定相應的討論方法、論證理由以及證明標準，從而避免因問題類型劃分上的混淆而導致在對該問題的討論中發生討論方法、論證理由以及證明標準上的一系列錯誤。

在刑法學研究中使用問題類型劃分的方法并不是什么新鮮事兒，此前已經有刑法學者對這種方法進行了探討。①有關刑法中類型化的研究，可參見張文、杜宇:《刑法視域中“類型化”方法的初步考察》，載《中外法學》，2002（4）。但我們認為，問題的關鍵并不在于是否運用問題類型劃分的方法，而是如何進行問題類型的劃分，因為不同的問題類型劃分暗含了不同研究者的刑法學前見，甚至在問題類型劃分過程中已經給出了問題的答案。當然，問題類型的劃分方法是與作為我們研究對象的問題本身密不可分的，那么，就犯罪概念問題而言，如何對之進行問題類型劃分呢？我們認為，一切與刑法相關的問題討論都可以被稱為刑法學問題，在刑法學問題中，大多數問題的討論都與刑法規則的設計或適用直接相關，另外，還有一些問題的討論與刑法規則的設計和適用并無直接關系，它們更多地是為了刑法知識的整理、總結、講授與傳播。由此，我們可以將刑法學問題分為兩部分:將那些最終落腳到刑法規則的設計或適用上的問題討論稱為刑法問題，反之，將那些與刑法規則設計或適用并無直接關系的問題討論稱為純粹刑法學問題。

由于刑法問題的討論最終要落腳到刑法規則的設計或適用上，因此，刑法問題就貫穿于刑法規則從產生到應用的整個過程。按照刑法規則的展開順序，刑法問題大致可以區分為事實判斷問題、價值判斷問題、解釋選擇問題、立法技術問題和司法技術問題等。所謂事實判斷問題，主要是指那些在刑法規則運行過程中對刑法規則的運行具有直接影響的事實問題的討論。由于刑法規則的設計目的就是為了解決社會爭議問題，刑法規則的產生必然與一定社會爭議事實聯系在一起，其發展和變化也必然是與社會事實的發展和變化密切相關，因此，對于社會事實的研究是刑法規則研究的事實基礎。刑法問題中的事實判斷問題包括有關某種犯罪行為的發生規律以及針對該種犯罪行為的預防措施和預防效果等問題的討論。所謂價值判斷問題，是指價值主體立足于事實判斷問題所得出的結論，依據自己特定的價值取向，決定是否通過刑法手段對生活世界中的某種利益關系進行協調或者如何通過犯罪與刑罰的規定來協調這種利益關系的討論。刑法中的價值判斷問題，比如，有關嫖宿幼女行為是應該規定在妨害社會管理秩序罪中還是應該規定在侵犯公民人身權利、民主權利罪中的討論；刑法分則第三章第一節生產、銷售偽劣商品罪中，對于生產、銷售假藥、劣藥與生產、銷售不符合安全標準的食品，生產、銷售不符合標準的醫用器材與生產、銷售偽劣農藥以及生產、銷售不符合衛生標準的化妝品等行為之間的刑罰配置問題的討論等。所謂解釋選擇問題，是指價值主體在價值判斷的基礎上選擇通過何種方式或者使用何種語言在刑法規則中妥當地表達這個價值判斷的結論，不同的解釋方式反映了不同的解釋前見，但是這種解釋前見并不會影響刑法的價值取向。刑法中的解釋選擇問題，比如，對于我國刑法典分則第一章中規定的各種犯罪行為是應該概括為危害國家安全罪還是應該概括為反革命罪的討論，我國刑法分則中規定的搶劫行為是應該被稱為搶劫罪還是強盜罪的討論等。所謂立法技術問題，是指在刑法立法過程中，如何能夠在一部法典中充分地表達和實現價值判斷的結論。在刑法中，立法技術問題是以價值判斷結論為前提所采用的各種技巧，不同的技巧反映了立法者不同的偏好，但它們也不會影響到價值判斷的結論，比如，有關我國刑法典分則是采用“大章制”規定模式還是采用“小章制”規定模式的討論，我國刑法分則是否應該將貪污、賄賂罪單獨規定為一章的討論等。所謂司法技術問題，主要是討論法官在定罪量刑過程中如何妥當認定案件事實并合理適用刑法。在刑法中，司法技術問題包含了事實判斷和價值判斷兩方面的內容，它是處理事實與規范關系的技巧，這個技巧同樣需要以價值判斷結論為前提，如針對刑法中沒有明確規定的義務沖突或自救行為等超法規的排除犯罪性事由應該如何適用刑法的討論等。①有關問題類型的劃分方法可參見王軼教授有關民法學問題類型分析方法的相關論述。參見王軼:《民法原理與民法學方法》，北京，法律出版社，2009。由此可見，刑法問題的討論由于與規則的設計或適用直接相關，因此，大都和價值判斷相連，可以說，價值判斷問題是刑法問題的核心。

與刑法問題相對，純粹刑法學問題的討論大都與刑法規則的設計和適用沒有直接關系，它們只是刑法研究者們從各自不同的刑法立場出發，針對具體刑法問題，使用不同的概念系統去構建各種不同的刑法理論觀點和體系，進而表達自己對于這些問題的看法與意見。這些理論觀點和理論體系純粹是個人學術意見的自由表達，雖然它們也反映了各個學者的理論偏好和價值取向，但是這個價值取向與決定刑法規范設計和適用的價值判斷并無關聯，它是個人性的而非共識性的，因此，純粹刑法學問題主要是解釋選擇問題。②當然，在純粹刑法學問題中也存在一些事實判斷問題，但這些問題并非純粹刑法學問題的核心構成。純粹刑法學問題中的事實判斷問題，如針對某一刑法問題，學者們在理論上都進行了哪些研究、提出了哪些觀點、進行了哪些論證等等；如圍繞刑法中的行為問題，有學者主張自然行為論，有學者主張社會行為論，還有學者主張目的的行為論以及社會行為論；再比如，這些行為理論分別都包含了哪些主要的觀點以及各自的理論特點等。比如，有關中國刑法學理論體系是采用以社會危害性為中心的體系還是采用以罪刑關系為中心的體系，有關正當防衛的正當性根據是法的自我保全說、自己保存說、正當防衛義務說、社會相當性說還是法益衡量說等。③在此，需要注意的是，純粹刑法學問題中的解釋選擇問題與刑法問題中的解釋選擇問題雖然在名稱上相同，但實質內容卻大相徑庭，它們的區別主要表現在兩個方面:其一，刑法問題中的解釋選擇問題是直接與刑法規則的設計和適用相關的問題；而純粹刑法學問題中的解釋選擇問題則與刑法規則的設計和適用無直接關系。其二，刑法問題中的解釋選擇問題是以刑法共通的價值作為解釋的前提，這個解釋前提可以通過刑法學者之間就刑法價值所達成的最低共識來獲得，具有一定的客觀性；而純粹刑法學問題中的解釋選擇問題則與共通的刑法價值無關，它主要以理論體系的邏輯一致性為目標，它的解釋前提是各個學者不同的理論偏好，具有相當程度的主觀性。

以問題類型劃分方法為考察的依據，以往刑法學界有關犯罪概念的研究大都是將其作為刑法問題中的價值判斷問題來展開的。如有學者就認為，對于犯罪概念的討論主要是討論犯罪的法定概念而非理論概念，“犯罪的法定概念的功能問題是應當引起我們重視的。應當強調指出，我們在這里討論的是犯罪的法定概念，亦即在刑法典中規定的犯罪概念，而非刑法理論上犯罪的一般概念”。[7］這其實就是在強調犯罪概念問題屬于事關刑法規則設計的刑法問題。在此基礎上，學界開始探討法定的犯罪概念與罪刑法定原則的關系。“一部刑法典在起草時，首先遇到的就是對犯罪概念的界定，根據罪刑法定的要求，怎樣才能明確回答‘什么是犯罪’這一問題，就成為一部刑法成功與否的關鍵。因為‘什么是犯罪’這個問題回答的科學與否，不僅是能否為判斷罪與非罪提供科學的基準，而且它是關系到罪刑法定原則能否具體貫穿整個刑法典的前提”。而混合的犯罪概念“在一個定義中同時使用互相沖突、排斥的標準來界定犯罪，會影響到罪刑法定原則在犯罪定義中的徹底貫徹，也會使犯罪的基本定義乃至整個刑法典的科學性大打折扣”。[8］這一認識其實就是在強調犯罪概念屬于刑法問題中的價值判斷問題。

這種有關犯罪概念問題的討論思路值得商榷。因為犯罪概念與罪刑法定原則分屬不同的問題類型，討論兩者之間的關系首先就意味著混淆了兩種不同類型的刑法學問題。

罪刑法定原則是法治原則在刑法中的具體體現，它反映了刑事法律關系中在國家與個人之間進行利益衡量的基本價值取向，表達了刑法的基本價值追求是通過限制國家刑罰權的隨意發動來保障公民（包括犯罪人在內的全體公民）的自由和權利。罪刑法定原則是刑法本質特征的集中體現，也是觀察、處理刑法問題的基本價值準則。但是，刑法總則中規定的犯罪概念僅僅是對分則中規定的每種具體犯罪具有的一般特征的概括性描述，便于簡潔、有效地介紹和把握犯罪這一社會現象的最核心特征。這種提取公因式以后的概括性描述并沒有表達刑法最為基本的價值取向，自然也不能期待其作為判斷個案中罪與非罪的標準。①所謂概念，是思維的基本形式之一，一般把“概念”、“判斷”、“推理”、“論證”并稱。從語言角度看，概念是詞項（一部分語詞）所具有的意義，通常叫做該詞項的“內涵”。因此，概念是某種精神性的、抽象的東西，是看到、聽到一定的詞項后人們在思維中所理解的東西，本身看不見、摸不著，但卻能夠被看到、聽到該詞項的所有人所共同理解。從認知的角度看，概念是事物的特有屬性或區別性特征在人的思維中的反映，因為我們使用概念，是為了讓它們在我們的思維中指稱對象或代表事物，只有當它們反映對象或事物的特有屬性或區別性特征時才能起到這樣的作用，即不同的事物有不同的概念、不同的概念指稱或代表不同的事物。參見陳波:《邏輯學十五講》，69頁，北京，北京大學出版社，2008。因此，在刑事司法適用的層面上，對于犯罪的認定，刑法總則中有無犯罪概念的規定以及如何規定也同樣是無關緊要的。②“問題是，在行為符合刑法規定的犯罪構成的前提下能否直接根據但書宣告某種行為無罪？本書持否定回答。犯罪概念不是認定犯罪的具體標準，同樣，刑法第13條的但書也不是宣告無罪的具體標準。司法機關只能根據刑法規定的犯罪構成認定行為是否成立犯罪，而不是直接以社會危害性的大小認定犯罪。如果行為符合犯罪構成，當然成立犯罪；如果行為不符合犯罪構成，自然不成立犯罪；如果行為符合犯罪構成，卻又根據第13條但書宣告無罪，便使刑法規定的犯罪構成喪失應有的意義，也違反了刑法第3條的規定。”張明楷:《刑法學》，3頁，北京，法律出版社，2007。換言之，在犯罪認定過程中，我們并不能夠僅僅依靠刑法總則中有關犯罪概念的規定來確定某行為構成犯罪或者不構成犯罪，因為對于某行為是否構成犯罪的判斷主要依靠刑法規定的每個具體犯罪的犯罪構成，離開了具體的犯罪構成，犯罪概念本身在司法意義上是毫無價值的，即便是類推也需要在分則中存在最相類似的犯罪規定，否則不能僅根據犯罪的法定概念來進行類推解釋。③對于我國刑法第13條的但書規定，有學者認為對于犯罪概念具有重要意義，如有學者認為“在學術上給犯罪下定義時，把我國刑法第13條但書概括進去，才能準確體現立法原義。因此，我國刑法中犯罪的科學概念應當是:犯罪是社會危害達到一定程度而應予刑罰制裁的違法行為。……強調但書是犯罪立法定義的有機組成部分，對于正確理解我國刑法中的犯罪概念有著非常重要的意義。……因此，對我國刑法關于犯罪的立法定義完整的理解是:除了情節顯著輕微危害不大的行為外，一切危害國家主權……都是犯罪。”參見儲槐植、張永紅:《善待社會危害性觀念——從我國刑法第13條但書說起》，載《法學研究》，2002（3）。需要注意的是，這里所說的但書的重要性只是刑法學意義上的重要性，也就是在刑法學中如何妥當把握犯罪概念的重要性。就此而言，罪刑法定原則與犯罪概念承擔著截然不同的社會功能。

比較法上的經驗也已證明，在刑法法典化的層面上，刑事立法中是否規定犯罪概念與罪刑法定原則的價值實現并無必然聯系，在為數眾多的國家和地區的刑法典中沒有關于犯罪概念的規定就能夠說明這一點。罪刑法定原則的價值主要通過對分則中每個具體犯罪的構成要件的規定來實現，只要分則中關于每個具體犯罪的構成要件規定得清晰、明確，那么，罪刑法定原則的價值要求在犯罪規定的立法層面上就得到了實現。

綜上，我們可以得出以下結論:第一，由于犯罪概念與罪刑法定原則的價值實現毫無關系，因此，那種認為通過在刑法典中規定形式的犯罪概念以實現罪刑法定原則的想法尚待斟酌。第二，由于犯罪概念僅是對犯罪特征的理論抽象和概括，其對司法實踐中犯罪的認定毫無影響，因此，在刑法典中無論規定何種形式的犯罪概念都是毫無必要的。④日本學者內藤謙在考察德國刑法修訂的過程時發現，德國舊刑法中沒有關于故意、過失的定義，1962年的修改草案規定了故意、過失的定義，但1975年的新刑法刪除了故意、過失等多種定義。基于此，內藤謙認為:“以法規定這些概念，會阻礙今后犯罪論的發展，對這樣的概念下定義不是立法者的任務，而是學說的任務。”（參見內藤謙:《西ドイツ新刑法の成立:改正刑法草案との比較法的檢討》，51頁，東京，成文堂，1977）由上可見，對故意、過失概念的立法規定尚且沒有必要，那么，有關犯罪概念的規定就更無必要了。

三、作為純粹刑法學問題中解釋選擇問題的犯罪概念

既然犯罪概念并非通說所認為的刑法問題中的價值判斷問題，那么，其問題類型是什么？換言之，對于犯罪概念的討論應該從何種最為本初的立場上展開？又如何展開？

筆者認為犯罪概念是純粹刑法學問題中的解釋選擇問題，也就是說，對于犯罪概念的討論與刑法規范的設計或適用無關，無論是形式的犯罪概念、實質的犯罪概念，還是形式與實質相結合的混合犯罪概念，都不會影響到刑法規范的設計或適用。形式的犯罪概念就是從形式方面對犯罪特征進行概括，實質的犯罪概念則是從實質方面對犯罪特征進行概括，而形式與實質相結合的混合犯罪概念是從形式和實質兩個方面來概括犯罪的特征，說到底，這只是學者們在對犯罪定義的過程中采用了不同的定義方式，只是體現不同學者的定義偏好，這種定義偏好僅是學者們不同的學術立場、學術習慣的表現，至于以何種形式來定義犯罪，則與刑法的價值追求無涉，或者說，與刑法中的利益安排無關。對于這一點，正如邏輯學者陳波所認為的那樣，定義就是以簡短的形式揭示詞項（概念）、句子（命題）的內涵和外延，使人們明確它們的意義及其使用范圍的邏輯方法。它的作用主要是:第一，通過定義，人們能夠把對事物已有的認識總結、鞏固下來，作為后續的認識活動的基礎，這是定義的綜合作用；第二，通過定義，人們能夠揭示一個詞項、概念、命題的內涵和外延，從而明確它們的使用范圍，進而弄清楚某個詞項、概念、命題的使用是否合適，這是定義的分析作用；第三，通過定義，人們在理性的交談、對話、寫作、閱讀中，對于所使用的詞項、概念、命題能夠有一個共同的理解，從而避免因誤解、誤讀而產生的無謂爭論，大大提高成功交際的可能性，這是定義的交流作用。[9］（P69）據此，刑法學中的犯罪概念就是對犯罪行為的特征所進行的抽象和概括，與刑法規則的設計或適用沒有什么關系，它是學界對刑法分則中具體的犯罪規定進行理論上的抽象和概括而得出的一個學術結論，它主要的功能不是表達刑法所持守的基本的價值取向，而是服務于刑法學知識講授和傳播的便利，進而服務于對刑法學知識學習和掌握的便利。

對于作為純粹刑法學問題中解釋選擇問題的討論來說，由于各種解釋都是解釋者與解釋對象的統一，因此，任何解釋都帶有解釋者濃厚的主觀性，這種主觀性就是解釋者所具有的不同視域的具體體現，與此相對應形成的各種觀點都是解釋者的自我表達。換言之，任何觀點的形成都離不開解釋者的視域，視域是有限的但又是必要的:一方面，視域由前見構成，它限制解釋者的觀察范圍；另一方面，如果失去視域則解釋者就失去了作出判斷的能力。[10］（P14）刑法學中有關犯罪概念的不同界定就是不同解釋者從不同的前見出發所進行的自我表達，它們的不同主要體現了解釋者解釋前見的差異，而并無其他意義上的區別。

各種解釋或者觀點作為一種個性化的主觀表達，彼此間也存在著相互競爭的關系，于是，各種觀點就形成了一個觀念或者思想的市場。在這個市場中，它們等待著受眾的選擇和接受，以獲取更高的“市場占有率”或更大的話語權，并進而希望能夠成為影響我們進一步認識和解釋的共同前提。①有關思想市場的論述，參見張文顯:《中國步入法治社會的必由之路》，載《中國社會科學》，1989（2）；另可見平野龍一:《刑法の基礎》，東京，東京大學出版會，1966。各種解釋或者觀點相互競爭的結果就會使其中的某一種觀點由于在學術共同體中獲得了更高的認同而成為通說的觀點，進而成為我們認識的共同前提。比如，在我國刑法學中，有關犯罪概念就形成了以形式與實質相結合的混合犯罪概念作為通說的觀點，而在日本刑法學中，有關犯罪概念則形成了以形式的犯罪概念作為通說的觀點。

作為純粹刑法學問題中的解釋選擇問題的討論必須在特定的時空和語境下展開，也就是說，對它的討論不能脫離我們所共同擁有的歷史形成的前見或共識，雖然這個基本共識可能有其局限性，但它使我們的進一步認識成為可能。如果脫離了這個前提，任何觀點和解釋就純粹是學術上的自說自話，不能在學術的意義上對其進行評價和批判。只有在現有的學術共識出現了嚴重的不足，已經阻礙整個學術發展的情況下，在對新的學術共識進行了充分論證的基礎上，才可以放棄現有的學術共識，這種針對理論前提的批判才是引導理論發展的一般規律。就刑法學中的犯罪概念而言，各種形式的概念之間也同樣存在著競爭關系，但是作為解釋選擇問題，通說的形式與實質相結合的混合犯罪概念是歷史上各種觀點相互融合、相互妥協的結果，即各種視域和前見的融合，它是我國刑法學中有關犯罪概念的基本共識。作為理論研究的前提，在沒有足夠充分且正當理由對其進行批判的情況下，是不應該被放棄和替代的。

有學者認為應該以形式的犯罪概念作為刑法學體系構建的邏輯起點，提出“對犯罪進行實質定義，在歷史發展上要遠遠早于對犯罪的形式定義，后者基本上是罪刑法定時代才出現的產物。……這類對犯罪的‘實質評價’所導致的是，由此建立起來的刑法理論成為完全形式化的思辨刑法理論。它是早期社會科學學科分工尚不發達、規范科學尚未形成時代的產物。……‘社會危害性’這類對犯罪規范外的實質定義的致命弱點在于，在這個基礎上建立起來的犯罪體系完全依賴于行為的規范屬性，因而它又從本質上放棄了犯罪的實質概念。如果我們宣稱犯罪的本質在于行為的社會危害性，顯然，危害社會的并不都是犯罪，那么區別犯罪與其他危害社會行為的唯一標準就不可避免地只能決定于刑法是否禁止這個行為，也就是行為的刑事違法性。這種所謂實質認識由此也就成了一種文字游戲般的東西，其實質變成了由法律形式所決定的，因此也就是形式犯罪而已。換言之，社會危害性的認定在這種理論中完全依賴于行為的刑事違法性。……社會危害說不僅通過其‘犯罪本質’的外衣為突破罪刑法定原則的刑罰處罰提供一種貌似具有刑法色彩的理論依據，而且也在實踐中對于國家法治起著反作用。”[11］（P6-9）

前引觀點雖然從表面上看是從純粹刑法學問題的意義上來討論犯罪概念，但其并未選擇有效的論證方法。從上述觀點中可以看出，之所以選擇形式的犯罪概念的理由在于:第一，犯罪的形式定義與罪刑法定原則是聯系在一起的；第二，實質的犯罪概念導致背離規范科學的完全形式化的思辨刑法理論；第三，規范外的實質的犯罪概念與社會危害性依賴于規范內的形式的刑事違法性，最終導致了對實質犯罪概念自身的否定；第四，實質的犯罪概念為突破罪刑法定原則的刑罰處罰提供了理論依據。在這四條理由中，第一、第三和第四條理由都是從犯罪概念與罪刑法定原則關系的角度提出的，認為罪刑法定原則的規定導致了刑法本身價值取向的變化，作為國家刑罰權發動根據的犯罪認定必須要限定在刑法規定的范圍內，不能超越刑法的規定來認定犯罪，這種變化在刑法學中應該表現為以形式的犯罪概念替代實質的犯罪概念。但是，如前所述，犯罪概念本身是對各種具體類型犯罪特征的抽象和概括，是否能夠揭示犯罪的特征以及是否有利于刑法學知識的傳授和傳播是選擇何種犯罪概念形式的根據，犯罪概念本身不具有為超越刑法規定認定犯罪提供根據的作用，因此，犯罪概念的定義形式與刑法的價值取向的變化并無必然聯系。第二條理由是從實質犯罪概念所導致的思辨的刑法理論與規范科學的背離角度提出的，該學者認為，所謂思辨的刑法理論，就是在方法論上遵循“辯證統一”方法，在基本思維的形式邏輯上是典型的似是而非的詭辯和循環論證。最重要的是，這種理論研究方法對于刑法秩序的危害:“它為刑法脫離自身的規范性和做任意出入人罪的需要性解釋提供了廣泛的理論基礎。”[12］（P9-10）由此可見，第二條理由表面上是將犯罪概念作為純粹刑法學問題展開討論的，但是，最終的論證仍然落腳到實質犯罪概念對于刑法適用的影響上，也就是說，論者是用刑法問題中價值判斷的論證方法和理由來說明純粹刑法學問題中的解釋選擇問題。這顯然是不妥當的。

我們認為，對于作為純粹刑法學問題中解釋選擇的犯罪概念來說，一方面，它是對犯罪特征的理論抽象和概括，而犯罪的特征從不同的視角出發就會有不同的結論，不存在唯一的犯罪概念。“人們是基于不同的目的、根據不同的社會歷史情況來使用各種各樣的犯罪概念的。”[13］（P3）另一方面，對犯罪特征進行理論抽象和概括的犯罪概念要有利于刑法學知識的講授和傳播。如果一種犯罪概念已經被刑法學界作為一種共識確定下來，那么從知識講授和傳播的意義上輕易不應改變，除非出現以下兩種情況:第一，此種犯罪概念對于犯罪特征的抽象和概括不充分，從而使人們不能夠通過犯罪概念本身來把握犯罪行為的特征；第二，使用新的犯罪概念替代原有的犯罪概念更有利于刑法學知識的講授和傳播。

四、余論

對于犯罪概念問題的研究必然會涉及犯罪特征和犯罪本質問題，這兩個問題在我國刑法學界存在諸多爭議。比如，關于犯罪特征存在著通說的三特征說（社會危害性、刑事違法性和刑罰處罰性）、非常有影響的兩特征說（社會危害性與刑事違法性）和新近出現的一特征說（刑事違法性）之間的爭議，關于犯罪本質存在著通說的社會危害性說、應受刑罰處罰性說與法益侵害說的爭議。這些爭議觀點說到底都屬于純粹刑法學問題中的解釋選擇問題，它們的共同之處就是都將焦點對準了社會危害性概念，因為在我國刑法學對于犯罪概念問題的研究中，社會危害性是一個不能回避的課題。

在我國刑法學中，一般認為社會危害性是犯罪的本質屬性，從而社會危害性被認為是我國刑法學體系的核心概念，我國刑法學因此也被稱為以社會危害性為中心的體系。目前，在我國刑法學中，圍繞犯罪的社會危害性出現了很多批判的聲音，其中最具代表性的觀點就是認為社會危害性具有濃厚的意識形態色彩。“對社會危害理論進行批判，是我國刑法知識之去蘇俄化的一個重要切入點。唯有如此，才能在徹底清算蘇俄刑法學影響的基礎上，為我國刑法學期許一個美好的未來。”[14］對于社會危害性的批判具體表現為:“將社會危害性的概念逐出注釋刑法學領域。……我們需要引入一個具有實質意義的概念:法益及法益侵害。……把犯罪客體還原為刑法法益，然后將刑法法益納入犯罪概念，以法益侵害作為犯罪的本質特征，由此取代社會危害性概念。”進而，“將社會危害性轉換成為法益侵害……在犯罪概念中消解了社會危害性以后……應當以刑事違法性為出發點，將刑事違法性作為犯罪的唯一特征”。[15］據此，該觀點的主要內容就是在犯罪概念中以法益侵害取代社會危害性，在消解了社會危害性之后，以刑事違法性作為犯罪的本質特征。

根據問題類型劃分方法，我們認為，有關在犯罪概念中以法益侵害說取代社會危害性說的討論，仍然是屬于純粹刑法學問題中的解釋選擇問題。如前所述，對于解釋選擇問題的討論，我們首先必須明確，沖突著的各種觀點都帶有解釋者個性化的烙印，無論是社會危害說還是法益侵害說，它們都屬于“地方性知識”。這里所說的“地方性”，并非僅指特定的空間、時間、階級和各種問題，而且還指特色，即把對所發生的事情的本地認識與對可能發生的事件的本地想象聯系在一起。[16］（P126）人們在思想市場中選擇這些觀點的時候，不但會考慮其結論和論證過程，而且更為重要的是要考慮其思維的前提，即哲學上所說的前見。前見是解釋者進行理論思維時不自覺的、無法回避的前提，不同的前見會導致不同的解釋結論，因為所有觀點都是被解釋者的前見所包圍和決定。①海德格爾認為:“把某某東西作為某某東西加以解釋，這在本質上是通過先有、先見和先知來起作用的，解釋從來不是對先行給定的東西所作的無前提的把握。”（參見海德格爾:《存在與時間》，184頁，北京，生活·讀書·新知三聯書店，2006）伽達默爾也認為:“并非是我們的判斷而是我們的偏見構成了我們的存在。”過去的作用絕不能被限制為僅僅是提供作為解釋對象的文本或事件。作為偏見和傳統，過去也規定了當一個解釋者進行理解時所處的基礎。（參見伽達默爾:《哲學解釋學》，編者導言，上海，上海譯文出版社，1994）從這個意義上說，各種觀點的競爭和沖突說到底就是它們的前見的競爭和沖突。換而言之，對于解釋選擇問題而言，就是要對各種觀點的前見進行比較和衡量，從中選擇出在前見層面上具有最廣泛共識的那個觀點。一般情況下，既有的通說觀點就是在各種觀點相互競爭過程中通過融合與妥協所達成的最低共識。如果想要改變這個基本共識，根據佩雷爾曼提出的慣性原理，改變者必須負擔證成的義務。②“訴諸既存之實務者，無須證成，只有改變者才需要證成。”（轉引自羅伯特·阿歷克西:《法律論證理論:作為法律的證立理論的理性論辯理論》，215頁，北京，中國法制出版社，2002）我國刑法學者張明楷也持有大體相似的觀點，他認為對刑法的解釋應當遵從歷史形成的社會倫理秩序內的習慣與人們的價值觀念。習慣是法律的最好解釋者。習慣與法律都是社會規范，事實上，古老的習慣作為法律得到遵守，好的習慣比好的法律更有價值。“我們的基本法律概念和法律制度，是在一漫長的歷史發展進程中逐步獲得其主要意蘊的。”“所有的法律制度都表明它們的效力部分地建立在過去的延續性上面，而法律用語及法律習俗也都在維持這種延續性。”固然“不要讓穿著古代甲胄袍褂的人來支配現代法律”，但是，拋棄或者鄙視優良傳統與習慣的法律解釋，不可能是正確的，更不可能具有生命力。（參見張明楷:《刑法的格言展開》代序，13～14頁，北京，法律出版社，1999）

就犯罪概念問題中法益侵害說與社會危害性說的選擇來說，社會危害性說是我國刑法學有關犯罪特征和本質所歷史形成的基本共識，是我們思考犯罪概念問題的邏輯出發點。對于主張法益侵害說的論者來說，主要是以社會危害性說的意識形態傾向為理由來進行論證，如前所述，我們認為犯罪概念問題本身就是與價值判斷無涉的純粹刑法學問題，它與意識形態沒有什么必然聯系。對于這一點，還可以從刑法學說發展史來說明。在刑法學中，最早提出社會危害性說的是意大利啟蒙思想家貝卡利亞。貝氏提出社會危害性說是為了限制法官的自由裁量權，可見，社會危害性概念多少帶有一些自由主義思想的色彩。而近代刑法學中社會危害性說的再次流行，可以說是與蘇聯刑法學的發展聯系在一起的。由于蘇聯國權主義刑法觀的影響，社會危害性概念又被扣上了集權主義的帽子。[17］（P36）既然社會危害性概念可以和自由主義思想相連又可以與集權主義思想相伴，那么，反過來就說明社會危害性概念本身與意識形態無關。因此，從這個角度來論證以法益侵害說替代社會危害性說的主張是不成立的，目前在我國刑法學中仍應堅持社會危害性說。

[1]張明楷:《刑法學》，北京，法律出版社，2007。

[2]高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》，北京，北京大學出版社、高等教育出版社，2007。

[3]劉科:《回顧與展望——社會危害性理論研究三十年》，載《河北法學》，2008（11）。

[4][7］[14]陳興良:《社會危害性理論:進一步的批判性清理》，載《中國法學》，2006（4）。

[5]蘇彩霞、劉志偉:《混合的犯罪概念之提倡——兼與陳興良教授商榷》，載《法學》，2006（3）。

[6]李立眾、柯賽龍:《為現行犯罪概念辯護》，載《法律科學》，1998（3）。

[8]樊文:《罪刑法定與社會危害性的沖突——兼析新刑法第13條關于犯罪的概念》，載《法律科學》，1998（1）。

[9]陳波:《邏輯學十五講》，北京，北京大學出版社，2008。

[10][16]梁治平編:《法律的文化解釋》，北京，生活·讀書·新知三聯書店，1994。

[11][12]李海東:《刑法原理入門——犯罪論基礎》，代自序，北京，法律出版社，1998。

[13]理查德·昆尼、約翰·威爾德曼:《新犯罪學》，北京，中國國際廣播出版社，1988。

[15]陳興良:《社會危害性理論——一個反思性檢討》，載《法學研究》，2000（1）。

[17]別利亞耶夫、科瓦廖夫主編:《蘇維埃刑法總論》，北京，群眾出版社，1987。