談對我國刑事非法證據排除規則的認識、理解與適用以修正《刑事訴訟法》為視角

文◎何兆英 張宏杰

談對我國刑事非法證據排除規則的認識、理解與適用以修正《刑事訴訟法》為視角

文◎何兆英*張宏杰**

新修正的刑事訴訟法吸納了2010年7月1日兩高三部聯合下發的 《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》的內容，意味著中國刑事法律正式確立了刑事非法證據排除規則。但筆者認為，對我國所確立的“非法證據排除”規則尚有一個認識和理解過程，其適用應該在統一認識的基礎上，以更加完善的排除程序確保該規則正確實施，保障司法公正。

一、正確認識刑事非法證據排除規則

（一）我國確立的非法證據排除規則中的非法證據并非廣義的概念

刑事非法證據排除規則中的非法證據是狹義的非法證據，即指在刑事訴訟中，偵查人員、檢察人員、審判人員違反國家憲法和刑事訴訟法關于收集證據應遵守之原則、程序、權限的規定，侵犯當事人的權利而取得的證據。這一概念包含以下幾方面內容：第一，刑事非法證據排除規則中的非法證據僅產生于刑事訴訟證據收集過程中；第二，該規則中非法證據的“非法”是針對收集證據方法和程序而言。我國刑事訴訟法對如何收集證據有相關的程序性要求，如果違反了這些要求，收集的證據就屬于非法證據；第三，該規則中非法證據的收集主體是特定人員，即負有收集證據職責的國家機關及其工作人員，收集證據的非法方法也是針對特定人員，即犯罪嫌疑人、被告人、被害人和證人。可見，那些收集、提供證據主體不合法的證據，內容不合法的證據，表現形式不合法的證據，雖然不是合法證據，但也不屬于刑事非法證據排除規則所要論及的非法證據。由此不難看出，刑事非法證據排除規則所要論及的非法證據主要有三種：一是以非法方法獲取的實物證據；二是以非法方法獲取的言詞證據；三是以非法方法獲取的實物證據和言詞證據為線索而取得的證據，此種證據在美國也叫“毒樹之果”。

（二）我國確立的非法證據排除規則并非“全盤美化”

美國在刑事訴訟中特別注重保護很有可能侵犯公共利益但在訴訟中又處于天然弱者地位的被告人的權利。為此，美國采用嚴格排除法，雖有“例外”的規定但適用很少，嚴格排除非法證據的立場沒有松動。但從我國法律文化傳統來看,人們對于在懲罰犯罪過程中出現的一些輕微違法行為能夠容忍,但卻無法容忍真正的犯罪分子逃避法律的制裁。因此,我國在確立非法證據排除規則時,充分考慮了我國的法律文化傳統和現實狀況,在立法宗旨上兼顧價值權衡，在排除模式、程序方法上著眼現實法治水平，具有較強操作性。

（三）我國確立非法證據排除規則并非是對偵查權的弱化

我國確立非法證據排除規則，其主旨在于通過對警察等司法官員的違法取證行為在法律上予以否定和譴責，實現程序公正，保障人權，落實憲法權利和依法治國方略。因此，我國構建刑事非法證據排除規則，既要符合保障人權的需要，又要兼顧懲罰犯罪的目的；既要追求實體正義和程序正義的實現，同時又要節約司法資源，提高司法效益；既要通過非法證據排除規則的設置化解社會矛盾，又要在制度設計上充分考量本國國情而有所創新。非法證據排除規則的確立絕不意味著偵查權力的弱化，這一點從修正《刑訴法》沒有配套設立沉默權制度，保留了被告人如實供述義務可見一斑。

二、全面理解刑事非法證據排除規則

（一）刑訊逼供等非法方法收集的證人證言、被害人陳述絕對排除

刑訊逼供獲得的犯罪嫌疑人、被告人言詞證據，既侵犯了被刑訊者的人權，違反了正當程序，帶來了司法人員破壞法制以及人民對司法機關和法律的懷疑等負面效應，損害了非法證據排除規則所表征的內在價值，同時由于其虛假性大，容易造成冤案、錯案，也有損于非法證據排除規則所追求的懲罰犯罪的外在價值。所以，對刑訊逼供所獲得的供述應絕對排除，不留任何余地。

對采用暴力、威脅等方法取得證人證言、被害人陳述的情況，筆者認為，無論是刑訊逼證、暴力逼證還是威脅逼證，都構成對當事人人身權利的嚴重侵犯，基于此而作出的證言、陳述虛假的可能性極大，同時鑒于其對司法公信力的嚴重損害和對司法道德的嚴重背叛，均應排除在證據采信的范圍之外。

（二）采用刑訊逼供、暴力、威脅外的其他手段收集的言詞證據酌定排除

修正《刑訴法》第50條規定：“……嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪……”。同時，第54條規定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。”可見，我國反對非法收集證據并明確了應當排除的非法證據的范圍。

筆者認為，對于以刑訊逼供、暴力、威脅以外的其他手段，如引誘、欺騙等手段收集的言詞證據能否排除，應視情節的嚴重程度而予以酌定。對那些公安偵查人員在訊（詢）問過程中為得到真實口供或證言而采用的輕微欺詐、引誘行為，如欺騙犯罪嫌疑人其同案人已經交代犯罪事實；許諾證人如實作證給予一定的獎勵；對拒絕如實供述的犯罪嫌疑人告之其將面臨嚴重的懲處；故意降低被害人的損傷程度以使犯罪嫌疑人減輕壓力交代犯罪事實等，這些情況下，犯罪嫌疑人、證人雖然受到了一定程度的引誘、欺騙，但還不足以使其喪失選擇的自由，因此，他們所作的經查證屬實的言詞證據不應被排除。但以上述非法方法取得證據，嚴重侵犯了犯罪嫌疑人、證人的合法權益的，如許諾給予證人以巨額重金，往往會使證人為私利而做偽證，從而侵犯犯罪嫌疑人不受非法追訴的權利；再如，在犯罪嫌疑人對自己的行為具有事實認識錯誤和法律認識錯誤的情況下，欺騙犯罪嫌疑人只要交代事實就可以不受追訴；威脅犯罪嫌疑人如果不交代事實就會施以暴力或對其家人采取關押、解聘、下崗等其他不利待遇等，應依法排除。

（三）收集物證、書證不符合法定程序，經補正或作出合理解釋后，一般不予排除

對于違反搜查、扣押程序或其他法定程序而獲得的物證、書證的取舍，修正《刑訴法》也規定的較為十分明確，指出：收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。筆者認為，對這類證據應根據訴訟價值權衡來原則確定其效力，對“可能嚴重影響司法公正”的判斷要從嚴掌握，對“補正”和“解釋”的要求一般不宜苛刻，以限定非法物證、書證的排除范圍。之所以這樣理解修正《刑訴法》條文，在于從執法人員主觀上看，其違反搜查、扣押令狀或情況緊急下實施的非法搜查、扣押等行為，如果并非出于惡意，其主觀目的不具有“可罰性”；從造成的客觀后果看，其對被搜查、扣押人的權利損害較暴力、非法羈押等情況輕微；從所獲得的證據的作用看，其對定罪、量刑具有重要意義，若被排除就會放縱犯罪。當然，對于公安司法機關惡意進行非法搜查、扣押取證的，非法取證后確實不能作出合理解釋的，以及違反法定程序取證造成重大損害后果，導致案件不能排除合理懷疑又無法補正的，應適用非法證據的排除規則，依法予以排除。

（四）對證據表現形式、收集主體不合法的證據，經采取轉化、補救、復取措施后，查證屬實的，不予排除

如前所述，由于非法證據排除規則中界定的非法證據并不包含證據表現形式不合法的證據，如有關檢舉信、匿名信、測謊儀結論、偵查機關向被害單位收集的蓋有被害單位公章的證明材料、醫生開具的病情診斷書等，以及收集證據的主體不合法的證據，如非偵查人員或非法定人員制作的筆錄、非具有法定資格的人提供的鑒定結論等，因此，對上述非法證據，可以作為重新收集證據的線索，由偵查人員依法重新取證使其合法，經查證屬實的，應當予以采信。

三、準確適用刑事非法證據排除規則的幾個問題及建議

（一）關于“毒樹之果”的排除與否問題

對以非法方法收集的言詞證據、物證、書證被排除后，以該非法證據為線索而收集的其他證據是否排除其效力問題，即“毒樹之果”的效力問題，修正《刑訴法》沒有作出明確解釋，這一問題還將繼續成為司法界與理論界爭議的焦點。筆者認為，對“毒樹之果”的排除與否問題可借鑒美國的立場，采用強制排除但設置若干例外的規定：一是最終或必然發現的例外，即如果非法獲取的派生證據通過合法的偵查行為最終或者必然取得，則該項證據即可被法庭采納；二是獨立來源的例外，指通過違憲獲得的證據對法院適用而言，并不是必然無法得到的。如果對該事實的了解還可以通過獨立的來源得到，則該事實仍然能夠被證明；三是因果關系削弱（稀釋）的例外，指官員的非法行為與取得的證據之間的因果關系，由于另外因素的影響而被削弱或打斷以至消除了被污染證據的污點，則這些證據作為排除規則的例外仍然可以被采用；四是污染中斷的例外，指在發生了非法取證情況之后，由于被告人自愿的行動使最初的違法性中斷，而不再影響警方在被告人活動之后所取得的證據，因為被告人出于自由意志的活動切斷了原來的非法行為與后來取得的證據之間的聯系。

（二）關于控方承擔非法證據證明責任的問題

刑事程序中控訴證據合法性的舉證責任由控方承擔符合舉證責任規則及刑事訴訟程序自身特點。修正《刑訴法》第57條明確規定了控方對證據的合法性進行舉證的責任，指出：在對證據的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。筆者認為，《刑事訴訟法》僅是原則性地規定的舉證責任問題，具體操作還有待于最高檢出臺新的《人民檢察院刑事訴訟規則》加以具體規定，具體可從如下兩方面考慮：一是當被告人或法院基于合理的懷疑或理由對控訴方證據的合法性提出異議時,控方必須承擔證明其證據系以合法手段取得的舉證責任。對此有必要說明：控方證據的合法性只有受到了被告方或法院的質疑時，才需要舉證證明，否則應推定其為合法。這既是對偵控機關善意行使追訴權的應有信賴，也是提高訴訟效率的內在要求。二是當控方未能證明其證據系以合法手段取得或證明未達到法定標準時，法院就應推定其證據系以非法手段取得并按法定的排除范圍予以排除。這種舉證不能的責任，是控方承擔舉證責任的必然結果，也是促使控方切實履行其舉證責任的必要的風險機制。

以上規則的確立無疑會給我國偵查和追訴犯罪的活動增加一定的難度，為此，我們還必須注意相關的制度設計，如擴大辯護律師對偵查程序的參與范圍，強化偵查過程的記錄和保全，擴大實行同步錄音、錄像，擴大見證人的使用范圍，建立司法人身檢查制度等。

（三）關于構建檢察機關排除非法證據的程序問題

修正《刑訴法》第55條對非法證據的排除程序作出了較為原則性的規定。筆者認為，任何一項法律、制度的實施，其價值追求均體現在其實施的結果是否體現了公平與正義，檢察機關排除“非法證據”亦應該以一系列的完備程序體現其排除的正當性。具體可考慮設定如下程序：一是將案件承辦人復核證據時調查有無被刑訊逼供或暴力取證作為法定義務，并對經訊、詢問后可能存在取證程序違法的事實進行調查、核實。二是承辦人對經調查確認的非法證據填寫《非法證據排除審批表》，具體寫明需要排除的證據種類、排除原因、調查經過和結論、審查意見等，并附能夠證明被調查證據系非法證據的證據，呈檢察長審批。三是檢察長經審查，確認被調查證據按照法律規定應當排除的，簽署審批意見決定排除；對證據存在疑問的，可提交檢察委員會研究決定是否排除。檢察機關作出的排除決定，應當在決定后三日內通知公安等偵查機關并說明理由。四是對檢察機關作出的排除非法證據的決定，公安等偵查機關有異議的，應當在接到通知后5日內以書面形式向作出決定的檢察機關申請復議，也可以不經復議直接申請作出決定的檢察機關的上級檢察機關復核，復議、復核均需在接到復議、復核申請書后5日內答復。五是對檢察機關自行偵查的案件，參照上述非法證據排除程序進行，同時規定，排除非法證據需經人民監督員監督并評議。

（四）關于針對非法取證行為的處理問題

通過上文不難看出，對修正《刑訴法》確定的非法證據排除規則的理解，筆者站在了較為嚴格的限定排除的立場，但這并非是對非法取證行為的寬容，而是基于我國目前司法現實的考慮。對非法取證行為的否定不是僅依賴于嚴格運用非法證據排除規則就能解決問題，它需要一系列的制度和措施加以保證。雖然修正《刑訴法》明確規定了檢察機關調查核實偵查人員非法收集證據的義務，但對調查結果也是僅給出了“提出糾正意見，構成犯罪的，依法追究刑事責任”的或柔或剛的處理結果，在其他處理方式的運用上，如對非法取證的警察進行紀律處分，讓非法取證的警察承擔民事責任等還是空白。只有通過一系列非法證據排除規則以外的方法的運用，與非法證據排除規則的適用形成合力，才能對非法取證行為給于遏制，達到標本兼治。因此，檢察機關在適用非法證據排除規則排除非法證據時，作為監督機關，可對非法取證行為的處理嘗試采取一些更為有效的措施。

*廣東省中山市人民檢察院副檢察長［528400］

**廣東省中山市人民檢察院法律政策研究室主任［528400］