論民商事域外取證法律沖突及其弱化趨勢

王 檸 (司法部司法協助交流中心 北京 100020) ■文

論民商事域外取證法律沖突及其弱化趨勢

王 檸 (司法部司法協助交流中心 北京 100020) ■文

民商事域外調查取證是涉外民商事訴訟活動中的一項重要程序，它直接關系到法院對案件是非曲直的判斷，在國際民事訴訟過程中占有重要地位。由于各國司法制度的差異以及司法主權的要求，各國域外取證制度存在激烈沖突，給國際民事訴訟活動制造了諸多障礙。尤其是近年來，美國法院不斷令我駐美金融機構提供客戶 (包括國內客戶)的信息，使我金融分支機構陷入是服從美法院令提供、還是按照我國相關法律不予提供的兩難境地，凸顯了需對這一問題進行深入研究的必要性和緊迫性。本文就民商事域外取證制度的相關內容、存在的法律沖突和沖突的弱化趨勢以及我國應采取的對策等問題試作些闡述和分析。

一、民商事域外取證的概念、性質和方式

民商事域外取證是指在涉外民事訴訟過程中，受訴法院以及有關機構和人員，在本法域外調取與案件有關的證據的活動，是通過國際民商事訴訟解決國際民商事糾紛過程中不可或缺的重要環節。具體來說，從取證主體劃分，域外取證主要可以分為當事人及其訴訟代理人等的取證和法院等司法機關的取證，在英美法系國家主要指前者，而在大陸法系國家主要指后者。

由于涉及一國的司法主權和安全，一般認為域外調查取證是國家主權在國際訴訟程序中的體現，具有嚴格的屬地性。“根據目前國際社會的普遍實踐，進行證據調查作為行使國家司法主權的一種表現，如果沒有有關國家明示或默示的同意是不能在該國領域內實施的”①韓德培主編：《國際私法》，高等教育出版社2000年8月第1版，第447頁。。在大陸法系國家，調查取證是專屬于法官和司法機關的職權，明顯屬于公法性質的行為，必須由司法機關或者經法律授權的個人進行。在英美法系國家，是由當事人或者訴訟代理人進行調查收集必要證據的，法官僅在審理案件時對雙方當事人提出的證據作出法律上的判斷。在這些國家，可以認為域外取證的法律性質帶有訴訟當事方行使私權的色彩。

根據各國的理論和實踐以及國內立法、國際雙邊條約和多邊條約的規定，域外取證的方式主要分為直接取證方式和間接取證方式兩大類。直接取證具體包括三種途徑：外交和領事人員取證、訴訟當事人及其代理人取證以及特派員取證。我國法律對訴訟當事人及其代理人取證以及特派員取證均未予以確認。間接取證方式又稱請求書方式或者囑托書方式，是指通過司法協助的方式進行域外調查取證，即由法院地國的相關機構 (通常為司法機關)依據條約或互惠關系通過請求書 (又稱囑托書)委托證據所在國的有關機構代為調查取證②杜新麗主編：《國際民事訴訟和商事仲裁》，中國政法大學出版社2009年第1版，第113頁。。我國的民商事域外取證制度由于主要是指請求書取證，同時有限制地承認外交和領事人員取證，在性質上主要屬于公法性質。

二、民商事域外取證的法律沖突

各國尤其是大陸法系國家和英美法系國家在法律制度上存在重要差異，加之域外取證涉及到一國的司法主權和國家安全，甚至牽涉重大經濟利益和其他實際利益，不可避免地導致各國在域外取證方面的分歧與斗爭。

(一)取證制度的差異分析

1、取證主體和取證方式

英美法系國家的民事訴訟奉行的是當事人主義，在訴訟實踐中實施的是“抗辯制度”。調查取證不屬法官和司法機關的職責范圍，由案件當事人及其律師在審理案件前進行。對于域外取證來說，只要有關的人員自愿提供證據，且未施加強制措施，屬當事人行使私權的范疇，國家不介入和干預。相反，大陸法系國家的取證制度起源于中世紀羅馬教會法的程序，可稱為“糾問制度”。調查取證屬法官和司法機關的職權行為，是國家職權主義在訴訟程序中的體現，當事人和訴訟代理人提供有關證據只是對司法機關調查取證的協助。對于域外取證，由于涉及在他國領域內實施司法行為，只能由國家權力機關或法律授權的個人進行，并且還應當有條約或互惠的關系或取得取證地國主管機關的允許。兩大法系國家關于取證主體的沖突直接體現了各國對域外取證法律定性的分歧。

域外取證主體的沖突也對取證方式的沖突產生了一定的影響。基于上述理由，當事人及其代理人取證以及特派員取證方式主要存在于普通法系國家，在大陸法系國家普遍受到較大限制。

2、取證范圍

在普通法系國家，特別是美國，律師取證的范圍不受限制，只要他認為可能與訴訟有一點關系的材料，哪怕是間接有關，或關系非常微小，都在其搜尋之列。尤其是在貿易、專利、產品責任等訴訟中，往往要調查數以萬計的文件，其中涉及公司運作的許多方面。這種取證在其他國家看來，屬于一種“打漁式的搜索”(fishing expeditions，意即超出適當范圍的調查)③徐宏：《國際民事司法協助》(第二版)，武漢大學出版社2006年7月第2版，第173頁。。而在其他國家，取證的范圍則相對較窄。

3、取證發生的時段

普通法民事訴訟程序中，由于陪審制度的存在，開庭審理是持續不間斷的過程。案件在進入開庭審理之前，必須對案件爭議事實與相應的證據進行充分的準備;一旦進入開庭審理，當事人便沒有重新發現新證據的機會。因此，審判前階段的證據發現對整個訴訟過程具有重要意義。大陸法系國家的訴訟程序由于不存在陪審團制度，訴訟階段的區分并不是十分正式，不存在法律意義上的“審判前”階段。開庭審理可能分幾次組成，訴訟證據不是必須在一次審理中提交，而是可以分幾次獲得與提交。

另外，各國對取證程序的規定也不盡相同，例如取證許可、是否需要公證和認證等等。

(二)域外取證沖突的尖銳體現——審判前證據發現程序(Pre-trial discovery)及其所受限制

由于英美法系國家在民事訴訟中所需要的證據由當事人及其律師自行收集，并在庭審時全部展示給法官和陪審團，不允許為補充新的證據而中止審理，因此，需要有一定的取證程序幫助當事人和律師在審理前獲得所需的證據，這就是審判前證據發現程序 (又有譯為“證據開示程序”)。審前證據發現制度與其他國家的域外取證制度存在嚴重的沖突，不僅威脅到了其他國家的司法主權，而且容易觸及商業、科技、金融等領域的機密，遭到了很多國家的反對甚至抗議。

在實踐中，該制度所受到的限制具體表現為兩個方面。首先是障礙立法 (blocking statutes)。從20世紀70年代后期起，許多國家調整了策略，紛紛制定障礙立法，禁止將位于本國的證據提交給美國法院，并規定對違反者實施各種處罰措施。障礙立法雖有利于保護取證地國家的司法主權，卻極容易造成域外取證糾紛的發生，是各國針對美國審前證據發現制度建立起來的強硬的消極的“防火墻”。其次是《海牙取證公約》對其相關的限制規定，主要為允許其他國家對審判前文件的調查采取保留態度。《海牙取證公約》第23條規定：“締約國可在簽署、批準或加入時，聲明其不執行普通法國家旨在進行審判前文件調查的請求書。”目前，除了美國、以色列、俄羅斯等少數一些國家沒有根據公約第23條作出保留外，包括中國在內的其他締約國均對第23條作出完全的或有限的保留④我國加入公約時作出聲明：“對于普通法國家旨在進行審判前文件調查的請求書，僅執行已在請求書中列明并與案件有直接密切聯系的文件的調查請求。”。其中澳大利亞、西班牙、德國等國作出完全保留。因此，《海牙取證公約》的第23條已經成為“一個不斷產生沖突的爭點”(“a continued source of misunderstandings”⑤Hague Conference on Private International Law：Conclusions and Recommendations Adopted by the Special Commission on the Practical Operation of the Hague Apostille，Evidence and Service Conventions(28 October to 4 November 2003)，paragraph 29.)。

(三)關于《海牙取證公約》是否排他適用的問題

取證公約與國內法中規定的域外取證方式之間的關系問題，即取證公約是否排他適用的問題，也是各締約國在解釋和適用公約過程中分歧比較大的一個問題。多數國家認為根據國際法上“條約必須信守”的原則，取證公約在適用上是排他的，即應優先適用取證公約。但以美國為首的少數國家卻認為，取證公約是任擇的而非排他的。判例法方面，美國法院往往將是否適用《海牙取證公約》視為法院裁量權的范疇，排除了對該公約優先排他適用的主張，而以其國內法取而代之。美國法院在域外取證中堅持其聯邦或州的所謂直接發現程序而很少適用《海牙取證公約》的立場，已遭到很多國家的不滿。

三、民商事域外取證法律沖突的弱化趨勢

(一)民商事域外取證法律沖突弱化趨勢的必然性

隨著經濟全球化的進一步發展，國際經濟交往日益頻繁。民商事域外取證領域的沖突弱化是國際民商事關系新發展的必然要求，也是世界各國共同利益追求的大勢所趨。

同時，民商事域外取證法律沖突的弱化也是當今國際私法趨同化在司法協助領域的表現。“各國法律在職能上的共同性為國際社會法律的趨同化提供了必要的前提”⑥李雙元：《走向二十一世紀的國際私法》，法律出版社1999年8月第1版，第512頁。。國際私法的趨同化可以說是法律統一化或國際化的重要組成部分。而從海牙國際私法會議近年來的成果看，相比實體法方面的統一，國際民事訴訟程序方面的統一的發展更為迅速和廣泛⑦1951年至2008年間，海牙國際私法會議共通過了38個國際公約。見Http：//www.hcch.net.其中較為重要、參加國較多的公約有：《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》、《關于從國外調取民事或商事證據的公約》、《國際誘拐兒童民事方面公約》、《跨國收養方面保護兒童及合作公約》、《國際司法救助公約》、《外國公文書取消認證公約》等。。民商事域外取證領域作為國際民事訴訟程序中分歧較大的領域，消弭分歧和弱化沖突有利于推動國家間的互利合作，與國際私法趨同化的發展軌跡相統一。

(二)民商事域外取證法律沖突弱化趨勢的表現

1、各國國內立法的融合借鑒趨勢。

近年來，在各國經濟、政治、法律、文化交流融合的背景下，兩大法系開始注重克服各自域外取證制度中的局限性，融合借鑒趨勢日趨明顯，這在很大程度上弱化了民商事域外取證領域內的立法沖突和司法沖突。

一方面，英美國家的證據法逐漸出現法典化的趨向來作為傳統判例法的重要補充⑧1999年4月26日正式生效的英國《民事訴訟規則》對英國國內民事訴訟中的調查取證、英國在外國獲取證據和外國在英國獲取證據都作出了一些規定，是普通法國家繼1938年美國《聯邦民事訴訟規則》以來又一規定民事訴訟制度的成文法典。，而美國更是采取了一系列立法措施來緩和域外取證領域內與他國間的沖突。例如美國《聯邦民事訴訟程序規則》進行了多次修改，明顯限制了證據開示的范圍，比如限制了書面證詞的長度以及質詢的人數。20世紀80年代之后針對證據發現程序被濫用的情形加強了法官對發現程序的管理和監督。2000年后修訂的證據發現范圍分為“律師控制型——不需要法院同意，對于當事人主張或抗辯有關的不屬于保密特權的事項進行發現”和“法官控制性——對與訴訟爭議標的相關的任何事項的發現，需要有正當理由并經法官同意”⑨熊大勝：《民商事域外取證法律制度比較研究》，經濟科學出版社2011年月第1版，第10頁、第169頁。。這種立法收到了一定的效果，相對20世紀80年代及之前的美國與外國證據發現制度激烈沖突的時期，這一階段的沖突表現相對平緩。

另一方面，大陸法系國家的證據法也開始注重吸收、借鑒美國審判前證據發現制度的精神與做法，以此不斷完善本國的民事訴訟程序制度。如日本1996年新民事訴訟法的制定引入了文書出示的一般義務;2003年民事訴訟法擴大了證據收集程序，規定在證據調查階段，裁判所認為應當出示文書的，主動依職權發出文書出示命令;在證據收集階段，當事人若滿足要件的，可以申請法院簽發文書出示命令。20世紀90年代之后，在德國的程序法和實體法領域內當事人所享有的咨詢請求權也有所增加，文書證據的披露或出示顯示出了正在向美國證據的發現程序靠攏的發展趨勢⑩熊大勝：《民商事域外取證法律制度比較研究》，經濟科學出版社2011年月第1版，第5頁、第216頁。。

2、《海牙取證公約》的杰出貢獻及各國為克服其缺陷所作的努力。

1970年《海牙取證公約》在域外取證領域架起了大陸法系和英美法系之間的橋梁，并為跨國民商事取證提供了一套最低標準，使得兩大法系的國家吸收或兼容了彼此不同的取證理念和取證方法。該公約進一步完善了原有的請求書制度，創設性地將中央機關工作機制引入了調查取證領域，在有限的基礎上引進了特派員取證制度，供有關國家特別是普通法國家之間選用，使公約的內容、參加國具有更大的普遍性。截至2012年1月25日，《海牙取證公約》共有56個成員國?見http：//www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.status＆cid=82，登陸時間為2012年5月17日。，包括了世界各個地區和各主要法系，因而具有較廣泛的代表性。

盡管如此，由于美國主張《海牙取證公約》的適用與其國內法相比不具有優先性，以及一些國家對公約第23條有關不執行來自普通法國家旨在進行審判前文書發現的請求書的保留，導致限制了公約的適用，大大降低了《海牙取證公約》在普通法國家尤其是美國與其他國家之間的作用和效能。

在海牙國際私法會議1978年特委會會議上，英國提出了對第23條作出保留的限制性聲明，稱英國政府將“旨在尋求進行審判前文件發現的請求”僅理解為要求某人：(1)說明哪些與請求書所涉及的訴訟有關的文件正在或已在其持有、保管或權限的范圍內;(2)提供在被請求法院看來處于或可能處于該人持有、保管或權限范圍內，且非請求書中所明列的特定文件的其他任何文件?Hague Conference on Private International Law：Conclusions and Recommendations Adopted by the Special Commission on the Practical Operation of the Hague Apostille，Evidence and Service Conventions(28 October to 4 November 2003)，paragraph 29.。英國的聲明對23條保留的內容做出了更加明確的限制性規定，不失為一種折中的處理方法，對諸多做出保留的締約國產生了影響。丹麥、挪威、瑞典、芬蘭、荷蘭、新加坡、塞浦路斯等國模仿英國的做法，做出了類似的限制性保留。至2009年，海牙國際私法會議特別委員會仍向未對第23條作出有特別限制的保留的成員國提出建議，考慮參考英國所聲明的條件修改保留條款?Hague Conference on Private International Law：Conclusions and Recommendations of the Special Commission on the Practical Operation of the Hague Apostille，Service，Taking of Evidence and Access to Justice Conventions(2 to 12 February 2009)，paragraph 51.。

另外，如果一項審判前證據發現的請求因與被請求國對公約第23條的保留有沖突而無法得到執行，而該請求同時含有一部分調取口頭證據的內容，海牙國際私法會議特別委員會在2009年提出建議，鼓勵執行調取該口頭證據部分的做法，而非拒絕執行整個請求?Hague Conference on Private International Law：Conclusions and Recommendations of the Special Commission on the Practical Operation of the Hague Apostille，Service，Taking of Evidence and Access to Justice Conventions(2 to 12 February 2009)，paragraph 52.。該論述表明，對第23條作出保留的國家不應拒絕整個審判前證據發現的請求，而是應根據證據類型分情況處理。

總的來說，對審判前證據發現制度作出靈活的有限制保留的做法，是《海牙取證公約》框架內的一種相對合理而又不失靈活的做法，在實踐中有利于克服《海牙取證公約》的缺陷，減少了國際民商事訴訟中的域外取證糾紛，在很大程度上弱化了域外取證領域內的國家間沖突。

3、區域性取證公約及其影響。

歐盟國際私法統一化運動的成果有目共睹。在域外取證合作領域，歐盟就此問題進行了統一的立法——1206號取證規則，并建立專門負責規則實施的委員會作為保障機構，規定成員國對條文的解釋發生爭議時，由歐洲法院管轄，使得規則有了健全的實施保障機制。歐盟統一取證規則以地區內部統一立法的形式在解決歐盟國家間域外取證沖突方面取得了顯著成效，同時也必將對其他國家和地區解決域外沖突的立法和實踐產生深遠的影響。

另外，美洲國家組織在解決域外取證的沖突方面，也取得了相當的成就。1975年美洲國家在巴拿馬城簽署了《美洲國家間關于國外調取證據的公約》和《美洲國家間關于囑托書的公約》。這兩個公約及后增加簽訂的議定書，就解決域外取證的沖突問題專門作出規定，為公約的參加國在國際民事訴訟整個過程、特別是在取證領域的合作提供充分的依據，保障了本地區內跨國民事訴訟的順利進行。

4、條約與互惠在弱化域外取證沖突方面的重要作用。

多邊性取證公約在調和各國分歧和沖突方面雖然取得了重大突破與成果，但有時不得不犧牲公約的統一性而允許條約的保留或變通適用，以此追求參與國家的廣泛性。相比而言，國家、地區之間的大量雙邊條約更具針對性和靈活性，直接體現了當事國的共同利益，是解決取證沖突、保障司法協助順利進行的重要途徑。另外，各國通常還在本國法律中規定，在有關國家之間不存在條約關系時，可在互惠的基礎上，互相協助調查取證。迄今為止，我國與世界各國簽訂的含有民事調查取證規定的民 (商)事司法協助條約已有近30個。根據《民事訴訟法》的有關規定?我國《民事訴訟法》第262條。，我國也可在互惠的基礎上，與外國開展取證合作。

四、對我國民商事域外取證實踐中有關問題的思考

在經濟全球化、區域化發展的今天，我國應當充分認識和把握民商事域外取證法律沖突及其弱化趨勢，更好地保障國家利益以及組織和個人的合法權益。

第一，充分利用《海牙取證公約》的司法協助途徑化解我中資商業銀行面臨的因中美兩國法律沖突而導致的困境。

近年來，在美國設有分支機構的中資商業銀行頻繁被卷入因境內主體涉外法律糾紛引發的跨國取證、凍結或移交財產案件，而被要求協助提供我國境內信息、凍結或移交財產，并因此面臨中美兩國法律沖突導致的兩難境地。這些案件的特點是，我中資商業銀行僅是第三方證人，原告大多為國際知名企業，被告均為我國商業銀行客戶，且大部分為自然人客戶;被告涉嫌制造或通過互聯網銷售假冒偽劣的上述公司的名牌產品，從而被原告在美國法院起訴商標侵權、商業欺詐等。原告通過美國法院向銀行發出司法傳票或凍結令，要求銀行在規定期限內提交被告在我境內分行的銀行賬戶信息、或者凍結被告在境內分行的銀行資產，否則將判令銀行蔑視法庭并處以巨額罰款 (我銀行因在美國設有分行而受其司法管轄)?具體案例如，因被告Qi Andrew等涉嫌制造、銷售假冒原告蒂凡尼 (Tiffany)公司的商標產品，原告蒂凡尼公司于2011年1月通過美國紐約南區法院向中國銀行、中國工商銀行、招商銀行的紐約分行送達了預先禁令、傳票，要求我行提交被告客戶信息并立即凍結其財產。。而根據中國法律，除非法律有明文規定，商業銀行無權協助任何個人和組織凍結、劃扣客戶資金，或對外提供客戶的個人信息和交易記錄，否則將面臨客戶索賠、監管處罰的風險。

根據中美兩國法律和共同參加的國際公約的規定，可供選擇的跨國取證途徑主要有兩條，除了以上所述的根據美國國內的民事訴訟規則、通過我國銀行在美的分支機構調取被告在我境內分行的銀行賬戶信息之外，另一途徑是通過《海牙取證公約》的司法協助途徑進行調查取證。其中，司法協助途徑明顯對我國銀行有利，既可以避免在美國進行抗辯，又避免了因違反國內法而面臨客戶索賠的風險。但是由于目前美國的多數判例判定《海牙取證公約》在美國不具有優先適用性，要求美國法院采用上述第二種途徑存在較大的難度，主要原因是中國通過《海牙取證公約》的協助取證程序被認為過度低效和耗時、甚至根本不能獲得任何協助執行。

為了更好地緩解兩國法律沖突，維護我國國家形象，保護我國銀行利益，改變美國法院對中國執行《海牙取證公約》過于低效、耗時的看法，同時也為了打擊知識產權的侵權行為，我國應在不損害我國主權、安全的情況下，保證通過《海牙取證公約》取證途徑的順暢和高效，進一步提高審查和執行的效率，可以考慮建立起與相關銀行的通知及聯絡機制，促成美國法院通過公約途徑在我國成功取證，從而避免我國銀行持續因客戶的侵權行為或其他糾紛卷入訴訟，從根本上化解我中資商業銀行面臨的因中美兩國法律沖突而導致的窘境。

第二，擴大雙邊民商事司法協助條約的締約合作國家范圍，并加強締約工作的針對性。

除在《海牙取證公約》框架內不斷提高域外取證的效率之外，我國也應努力通過雙邊條約加強與其他國家的取證合作。針對與個別國家民商事間取證合作實踐中存在的問題，我國應加強雙邊條約磋商，就取證問題的各個方面制定雙邊條約來減輕跨國取證沖突。雙邊司法協助條約的成功締結有助于在國家間的相關司法協助領域內建立一套切實可行的標準和運行機制，對順利推進締約國雙方的相關司法協助實踐具有重大意義。同時，我國應密切結合實際需要，加強締約工作的針對性，繼續積極推動與主要貿易伙伴締結相關司法協助條約，盡可能尋求雙方利益交叉點，力爭形成互利雙贏的理想局面。尤其是近年來我國與周邊國家民商事貿易關系發展勢頭強勁，雙邊民商事司法協助條約的締結有利于減弱民商事域外取證的沖突，避免使之成為阻礙國家間經貿合作的“絆腳石”。

第三，通過適當增加現代科技新方法的運用來進一步提高域外取證的效率。

近年來，網絡技術的不斷發展與普及使得運用電子手段取證具備了堅實的技術基礎。我國也應充分利用現代科技手段提高取證效率，更好地推動民商事證據信息在取證領域的順利流動和合作。運用電子手段進行取證合作已在歐盟2001年第1206號規則中出現，實踐中也有不少國家 (以發達國家為主)表示允許采用視頻會議等電子科技手段進行取證。海牙國際私法會議也對此表示支持，認為有利于進一步提高公約運作的效率?Hague Conference on Private International Law：Conclusions and Recommendations Adopted by the Special Commission on the Practical Operation of the Hague Apostille，Evidence and Service Conventions(28 October to 4 November 2003)，paragraph 42-44.。由于種種原因，我國目前對于民商事域外取證領域的該種合作手段如視頻會議等仍持保守、觀望態度。筆者認為，在一些重大復雜跨國民商事案件中，本著國家間互利協商的精神，我國可以嘗試采用先進科技手段如跨國視頻會議來進行取證合作，可以為今后更多的擴大現代科技手段的運用積累經驗，從而順應當今高科技發展的潮流和國際民商事取證沖突弱化、合作加強的趨勢。

第四，靈活務實，減少障礙，增強域外取證的合作意識。

平等互利原則是國際民事司法協助的基本原則，自然也是民商事域外取證制度的基本原則之一。這就要求我國在建構完善民商事域外取證制度和司法實踐中適當增強與他國的合作意識。增強合作意識也是前述提高合作效率和民商事域外取證制度法律沖突弱化趨勢的必然要求。增強合作意識、適當減少妨礙域外取證合作的障礙一方面有助于在今后同類案件中得到對方的同等協助，另一方面使得案件得到公正、合理的解決，有利于國際交往中法律關系的穩定和良好秩序的維護。在不損害本國主權、安全等重大公共利益的前提下，強調合作意識并不等于司法主權的弱化，相反這是國家互相尊重、維護不同國家公民共同法律權益的必然選擇。

(責任編輯 張文靜)